• • حق رهایی از بردگی

• • شکنجه

• • ‌بازداشت‌های خودسرانه یا حق آزادی اندیشه، وجدان و مذهب

• • اصل برائت

• • ممنوعیت اعدام زنان باردار و کودکان

• • تبعیضات جنسی، نژادی و ملیتی

• • محرومیت از حق ازدواج در خصوص افراد بالغ

• محروم کردن اقلیت­ها در بهره­ مندی از فرهنگ خویش، تدریس مذهب خود و ابراز آن مذهب و یا استفاده از زبان خودشان.

در همین رابطه باید متذکر گردید که نظریه کمیته حقوق بشر با راهنمای عملکرد ‌در مورد حق شرط بر معاهدات کمیسیون حقوق­ بین ­الملل در تعارض است ( حتی شاید بتوان ادعا نمود که تخصیص وارد ‌کرده‌است ). بدین نحو که در راهنمای عملکرد کمیسیون حق شرط بر قواعد غیرقابل تعلیق به طور مطلق ممنوع نگردید، در حالی که در نظریه کمیته حقوق بشر چنین حق شرطی کاملاً ممنوع است. همچنین، در راهنمای عملکرد کمیسیون، قواعد حقوق بین ­الملل عرفی قابل انشای حق شرط هستند در حالی که در نظریه کمیته حقوق بشر چنین قواعدی قابل حق شرط نمی­باشند.

کمیته حقوق بشر در پاراگراف دهم نظریه خود معیارهایی را در رابطه با قواعد غیر قابل تعلیق به دست می‌دهد. در ابتدا این کمیته یادآور می­گردد که صرف اهمیت بنیادین داشتن حقوق باعث غیرقابل تعلیق شدن آن ها نمی­ شود و در ادامه چهار معیار را برای تشخیص قواعد غیر قابل تعلیق بیان می­ کند که عبارتند از:

1. 1. حقوقی که تعلیق آن ها ربطی به کنترل شرایط اضطراری ندارد مثل منع بازداشت به دلیل مذهب

1. 1. حقوقی که تعلیق آن ها غیر ممکن است مثل آزادی وجدان

1. 1. حقوقی که تعلیق آن ها باعث نقض حاکمیت قانون گردد مثل ماده ۴ میثاق در رابطه با تعامل میان اقدامات و منافع دولت و اشخاص در شرایط اضطراری که حیات یک ملت را تهدید کند و رسماً اعلام شده باشد بدون هیچ گونه تبعیضی

1. حقوقی که در زمره قواعد آمره باشد مثل ممنوعیت اعدام های خودسرانه و شکنجه

همچنین کمیته در پاراگراف یازدهم نظریه خود، دو مورد دیگر از مواردی که طرفین حق شرط بر آن ها را ندارند را بیان می­ کند:

1. 1. یکی در رابطه با تضمینات حمایتی ملی و بین ­المللی است که چنین حق شرطی را خلاف موضوع و هدف میثاق می­داند

1. دیگری، حق شرط بر رکن نظارتی میثاق است که موجب شانه خالی کردن از نظارت کمیته حقوق بشر بشود.

در اینجا این پرسش مطرح می‌گردد که کدام مرجع صلاحیت تشخیص اعتبار حق شرط را در حقوق بین الملل دارد و آثار حقوقی آن چیست؟ در دکترین، به طور کلی، دو دیدگاه در این رابطه مطرح گردیده است: دیدگاه اول، دیدگاه گروهی است که معتقد هستند، تنها دولت ها صالح برای تشخیص اعتبار حق شرط­ ها هستند. این دیدگاه تا اواسط دهه نود مورد توجه دولت ها و حتی مجامع حقوقی ملل متحد بوده است^[۱۰۵]. اما، پس از فجایع بشری و در پیش گرفتن رویه حقوق بشری برخی از قدرت های اروپایی و آمریکایی، دیدگاه دیگری پای گرفت که « نه تنها بر این نظر ‌می‌باشد که ارکان نظارتی صالح در تصمیم ­گیری در خصوص مشروعیت رزرو می­باشند بلکه معتقد است که این ارکان می ­توانند تمام آثار حاصل از تشخیص عدم مشروعیت حق شرط، از جمله ملزم دانستن دولت رزرو دهنده به معاهده را بدون بهره­ مندی از رزرو، نیز جاری کنند^[۱۰۶]».

پس از بیان دیدگاه های دکترین، لازم می­ باشد که دیدگاه­ های تخصصی نهاد های ملل متحد نیز مورد بحث قرار گیرد. اولین نهادی که در این رابطه به طور صریح اظهار نظر نموده است دیوان بین ­المللی دادگستری در نظریه مشورتی سال ۱۹۵۱ است که در پاسخ سوال اول مجمع عمومی، دولت ها را مرجع تشخیص اعتبار حق شرط ها می­داند و در پاسخ سوال دوم (الف) بیان می­دارد که اگر یک طرف حق شرطی مقرر کرد که به نظر طرف دیگر عهدنامه مخالف موضوع و هدف معاهده است، آن طرف می ­تواند دولت رزرو دهنده را طرف عهدنامه محسوب ننماید زیرا یک کشور نمی­تواند در روابط معاهده­ای خود، بدون رضایتش ملزم گردد^[۱۰۷].

عهدنامه­ های وین در رابطه با حقوق معاهدات نیز در بند ۴ ماده ۲۰ خود مقررات مشابه نظریه مشورتی را مورد توجه قرار می­دهد و دولت طرف معاهده را مرجع تشخیص اعتبار حق شرط می­داند و در ماده ۲۱ نیز آثار اعتراض به آن را مورد بررسی قرار می­دهد و همان نتیجه نظریه مشورتی را با ادله آن گرفته است^[۱۰۸].

در سال ۱۹۹۴، نظریه کمیته حقوق بشر، پس از بررسی دیدگاه های دیوان بین ­المللی دادگستری و کنوانسیون وین در رابطه با حقوق معاهدات ‌به این نتیجه رسید که این مقررات در رابطه با معاهدات حقوق بشری، نامناسب و ناکافی هستند و در ادامه در پاراگراف شانزدهم چنین بیان می‌دارد:

به طور کلی کنوانسیون با حقوق مدنی ایران تعارض های از جهت مبانی نظری و عملی دارد به اختصار این اختلاف بیان می شود:

۱) تفاوت در مبانی نظری :

در دیدگاه دینی و مذهبی اسلام زن و مرد از نظر جایگاه ارزش در نظام خلقت تفاوتی ندارد؛ بلکه بسیاری از آیات قرآن کریم به بیان عدم تأثیر جنسیت در کسب ارزش های الهی پرداخته است. در جهان بینی اسلام اسباب برتری و فضیلت تقوا می‌باشد و جنسیت در آن تأثیری ندارد و آیات متعددی از قرآن به کرامت زنان و توصیه به رعایت حقوق انسانی آنان سفارش نموده است.^[۱۳۶] اما نحوه تقسیم کار و اداره زندگی خصوصی و اجتماعی ‌بر اساس آیات، روایات و سیره نبوی بین زن و مرد یکسان نمی باشد، از این رو حقوق فردی و اجتماعی زن با مرد متفاوت است. به نحوی که با توجه بر تفاوت های خلقتی اعم از خلقی و جسمی زن و مرد هر یک می‌توانند متفاوت از دیگری ‌بر اساس اقتضائات درونی خود عمل نمایند. غایت اسلام از این تفاوت ها این است که زنان را متوجه وظیفه اصلی مادری و تربیت نسل نماید و وظیفه تأمین اقتصادی را به مردان بسپارد. امروزه با دگرگونی در اوضاع اجتماعی حتی در جوامع اسلامی و نقش اقتصادی و اشتغال فراگیر زنان این تفاوت ها ظاهراًً به نظر غیرعادلانه و نامناسب به نظر می‌رسد؛ اما معلوم نیست این دگرگونی نقش های خانوادگی و اجتماعی، برای زنان خوشبختی را به ارمغان بیاورد. در حقوق داخلی ایران از جمله تفاوت های نظری کنوانسیون با قانون مدنی این است که ‌در مورد تابعیت زن ماده ۹ کنوانسیون از نظریه استقلال پیروی کرده و طبق قسمت اول بند ۱ ماده ۹ کنوانسیون تابعیت زنان نباید بر اثر ازدواج با مشکلی مواجه شود؛ نحوه تدوین این ماده به ظاهر مغایرتی با تأمین وحدت خانواده ندارد؛ زیرا امکان تغییر یا حفظ تابعیت هر یک از زوجین در حقوق داخلی ممکن است. منتهی هدف کنوانسیون این است که بین زن و مرد در این موضوع تفاوتی وجود نداشته باشد و مفاد ماده ۹ کنوانسیون با استقلال نسبی و استقلال تام زن در تابعیت سازگار است.^[۱۳۷] البته با این شرط که در صورت استقلال نسبی هر حقی که برای مرد وجود دارد، برای زن هم وجود داشته باشد و هیچ تحمیلی نباشد. ولی قسمت دوم ماده ۹ به نظر استقلال تام توجه نموده است. زیرا تضمین ازدواج زن با مرد بیگانه که نباید منجر به تغییر ملیت یا تحمیل تابعیت شوهر به وی شود را به عهده دولت ها قرار داده است. اما در قانون مدنی ایران استقلال تام زنان در تابعیت پذیرفته نشده است، بلکه با فرض استقلال نسبی هم در موارد متعددی به طور ناخواسته تابعیت تحمیلی و اجباری وجود دارد.

طرح یک پرسش اساسی:

در شرایطی که دولت سال هاست علایق سیاسی خود را نسبت به گسترش اسلام به جهانیان اعلام می‌دارد چرا قوانین ناظر به تابعیت به گونه ای است که اجازه می‌دهد زنان مسلمان ایرانی به محض ازدواج با مرد بیگانه شناسنامه و سایر امتیازات قانونی خود را از دست بدهد و ناگزیر فرزندانی را که تابع ملیت پدر هستند به نظام تربیتی بیگانه تحت ضوابط غیر بسپارند؟ آیا صرف نظر از ضرورت تامین حقوق بانوان ایرانی بازنگری در قوانین ناظر به تابعیت با هدف داری ملی و اسلامی، نیاز زمانه ما نیست^[۱۳۸]؟

۲) تفاوت در آثار (عملی) طبق ماده ۹ کنوانسیون حقوق ذیل به طور مساوی برای زن و مرد وجود دارد:

– تساوی در کسب

– تساوی در تغییر تابعیت

– تساوی در حفظ تابعیت

– تساوی در اعطای تابعیت به فرزندان

در قانون مدنی ایران تفاوت در آثار تابعیت به شرح ذیل وجود دارد:

– تحمیل تابعیت شوهر طبق قسمت دوم از ماده ۹۸۷ قانون مدنی.

تحصیل تابعیت ایرانی برای مرد ارادی است، در حالی که تابعیت زن و طفل به تبع شوهر تغییر می‌یابد (ماده ۹۸۴ قانون مدنی).

– اعطای تابعیت به فرزندان در قانون مدنی ایران منوط به نسب پدری است و از طریق نسب مادری ممکن نمی باشد ( بند ۵-۴ از ماده ۹۷۶ قانون مدنی).

علاوه بر این مفاد کنوانسیون با موادی از قانون مدنی در این موضوع مغایرت دارد؛ این موارد از قانون مدنی در این مبحث با حقوق اسلام و منطق نیز منطبق نیست.^[۱۳۹] به دلیل اینکه اول : مفهوم زوجیت با مفهوم تابعیت متفاوت می‌باشد زوجیت امری خصوصی است که به «حقوق اشخاص» مربوط می شود، اما تابعیت مربوط به « روابط اشخاص با دولت» می‌باشد؛ لذا آثار زوجیت نباید به حقوق ملت در برابر دولت تسری داده شود. در قانون مدنی ایران حقوق زنان در برابر دولت (تابعیت) با حقوق و تکالیف خانوادگی شان مخلوط شده و حقوق خانوادگی به حقوق انسانی اشخاص در برابر حکومت ترجیح داده شده است که این امر ترجیح بلا مرجع می‌باشد.

دوم : از نظر منطقی نیز اقامتگاه و تابعیت دو مفهوم بسیار نزدیک هستند و تحصیل تابعیت افراد به نفع امنیت کشور نخواهد بود.

سوم اینکه: در سیستم خون فرقی بین مادر و پدر نیست، همان‌ طور که نسب پدری می‌تواند موجب تابعیت شود، نسب مادری نیز می‌تواند چنین نقشی داشته باشد. در حالی که ایران تابعیت فقط به موجب نسب پدری منتقل می شود.

چهارم اینکه: وضعیت اطفال متولد از زنان ایرانی که شوهر خارجی دارند و در ایران هستند چه بسا موجب بی تابعیت شدن اطفال ایشان می‌گردد؛ زیرا ممکن است، تابعیت کشور متبوع شوهر تابع سیستم «خاک» باشد و چون شوهر بیگانه با همسرش در ایران است، فرزندان وی تبعه آن کشور محسوب نمی شوند، در حالی که ایران نیز ‌به این اطفال تابعیت مادر (تابعیت ایرانی) اعطا نمی کند.

پنجم اینکه : اختلاف و ترجیح و اثر بار کردن بر تولد از مادر خارجی و عدم ترتب آثار بر تولد از مادر ایرانی، از تناقض های آشکار بین بندهای پنچ گانه ماده ۹۷۶ قانون مدنی است که اصلاح مواردی از قانون مدنی ضرورت دارد.

گفتار چهارم : اقامتگاه زن و ارتباط آن با تابعیت

روابط میان زن و شوهر حکم می‌کند که دارای محل سکونت مشترک و محل اقامت مشترک باشند. در کشورهایی که معتقد به حفظ وحدت تابعیت زن و شوهر می‌باشند وحدت اقامتگاه آنان در خانواده پذیرفته شده است مثل ایران، زن ‌در مورد اقامتگاه نیز همانند تابعیت از شوهر تبعیت می‌کند. به همین مناسبت ماده ۱۰۰۵ قانون مدنی ایرانی مقرر داشته است. « اقامتگاه زن شوهردار همان اقامتگاه شوهر است، مگر اینکه زنی که شوهر او اقامتگاه معلومی ندارد و هم چنین زنی که با رضایت شوهر خود یا اجازه محکمه، مسکن جداگانه اختیار کرده می‌تواند اقامتگاه مشخص جداگانه داشته باشد»^[۱۴۰]

عدم تناسب مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی با نیازهای بازرگانان و فعالان اقتصادی بین‌المللی و عدم برخورداری این مقررات از استانداردهای رایج در تجارت بین‌الملل باعث شد که قانون گذار به فکر تنظیم مقررات جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی باشد. با الهام از قانون نمونه داوری آنسیترال و اقتباس گسترده از آن، قانون داوری تجاری بین‌المللی در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ به تأیید شورای نگهبان رسید.

این قانون نقطه عطفی در تاریخ قانون گذاری راجع به داوری در ایران است. به موجب این قانون، رژیم حقوقی جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی مستقر در ایران برقرار شد. تا قبل از تصویب این قانون، کلیه داوری‌ها تحت نظام واحدی بودند، اما از زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی نظام دوگانه بر داوری حاکم شد؛ یعنی داوری‌های داخلی تحت حاکمیت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و داوری‌های بین‌المللی تحت حاکمیت قانون داوری تجاری بین‌المللی قرار گرفتند.^[۸۶]

قانون داوری تجاری بین‌المللی در مواردی اعمال می‌شود که حداقل یکی از طرفین دعوی از اتباع غیر ایرانی باشد. بند (ب) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: « داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد». هر چند قانون داوری تجاری بین‌المللی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع خارجی یا اتباع ایرانی و خارجی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال مقررات آن منوط ‌به این است که مقر داوری در ایران باشد. البته برخی از مقررات قانون مذبور حتی نسبت به داوری‌های واقع در خارج از کشور نیز قابل اعمال است، مثل اجرای دستور موقت یا شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی که از مناسبت حکم و موضوع فهمیده می‌شود که این مقررات تنها به داوری‌های مستقر در ایران ناظر نمی‌باشد.

قانون داوری تجاری بین‌المللی تا حدی قابل اعمال است که دولت ایران خلاف آن را در معاهدات و کنوانسیون‌های دو جانبه یا چند جانبه تعهد نکرده باشد و از این جهت فرقی ندارد که الحاق و یا تصویب موافقت نامه‌های بین‌المللی مذبور قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون یا بعد از آن انجام شده باشد. بند (۳) ماده ۳۶ قانون مذبور چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که در معاهدات و توافق‌های فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سایر دول ترتیبات و شرایط دیگری برای داوری‌های موضوع این قانون مقرر شده باشد، همان ترتیبات و شرایط متبع خواهد بود».

قانون داوری تجاری بین‌المللی عمدتاًً از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است. قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ از سوی آنیسترال نهایی و به جامعه جهانی ارائه شد و نسخه های جدید و اصلاح شده آن در سال ۱۹۹۶ منتشر گردید. هدف از آن کمک به کشورها در جهت تصویب قانونی مدرن در خصوص شیوه داوری تجاری بین‌المللی و تحقق وحدت حقوقی در این رابطه است. قانون نمونه در صورتی نسبت به کشوری لازم‌الاجرا می‌شود که آن کشور از طریق فرایند قانون گذاری خود آن را به تصویب رساند. بیش از ۶۶کشور این قانون را به صورت قانون ملی خود به تصویب رسانده‌اند. برخی از کشورها، متن این قانون نمونه را عیناً و بدون تغییر به تصویب مراجع قانون گذاری خود رسانده و برخی دیگر با اصلاحاتی آن را تصویب کرده‌اند.

ایران جزء کشورهایی است که قانون نمونه را با اصلاحاتی تحت عنوان «قانون داوری تجاری بین‌المللی» به تصویب رسانده است.^[۸۷]

۴-۲-۳- الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی

گام بعدی در تقویت داوری در ایران و رسمیت بخشیدن بیشتر ‌به این نهاد جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی معروف به «کنوانسیون نیویورک» بود. کنوانسیون نیویورک در ۱۰ ژوئن سال ۱۹۵۸ به تصویب رسید و در ۷ ژوئن سال بعد لازم‌الاجرا شد.

این کنوانسیون دو تعهد کلی را ‌در مورد داوری و آرای داوری به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری خودداری کنند و طرفین را به داوری هدایت نمایند. تکلیف عام دوم، شناسایی و اجرای آرای داوری در کشورهای متعاهد است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید نسبت به شناسایی و اجرای آرای داوری اقدام نمایند مگر در موارد معین که در کنوانسیون مقرر شده است.

ایران به موجب قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی ‌به این کنوانسیون ملحق شد که قانون مذبور در تاریخ ۲۱/۰۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۸۰ به تأیید شورای نگهبان رسید. با الحاق به کنوانسیون نیویورک، ایران به شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور جهان پیوسته است که نه تنها خود را ملزم به احترام به داوری می‌دانند بلکه شناسایی و اجرای آرای داوری را نیز تضمین می‌کنند. امروزه کمتر کشور مهمی وجود دارد که عضو کنوانسیون نیویورک نباشد و عملاً کلیه کشورهای مطرح در سطح جهانی عضو کنوانسیون مزبورند.

۴-۲-۴- سایر قوانین و مقررات عمده ناظر به داوری

علاوه بر قوانین پیش گفت، معاهده تأسيس مرکز داوری منطقه‌ای تهران که در تاریخ ۳ مارس ۱۹۹۷ (۱۳/۱۲/۱۳۷۵) بین سازمان حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی و دولت ایران منعقد شد، در ۲۳/۵/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب این معاهده، ایران اجازه یافت که مرکز داوری منطقه‌ای را تأسيس کند. ^[۸۸]

قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران به استناد بند (ح) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در تاریخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.^[۸۹] به موجب ماده ۱ اساسنامه مذبور، مرکز داوری اتاق ایران مطابق مقررات اساسنامه و به صورت وابسته به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل می‌گردد.

۴-۳- شناسایی و اجرای رأی‌ داوری بر اساس قلمرو کنوانسیون نیویورک در ایران

۴-۳-۱- شناسایی احکام داوری خارجی

شناسایی، مرحله مقدماتی اجرای احکام خارجی است. هر حکم خارجی(داوری یا قضایی)قبل از اجرا باید طبق حقوق ملی محل اجرا مورد شناسایی قرار گیرد.در کشوری که حکم باید اجرا شود مقام صلاحیت‌دار اقدام به بررسی حکم و بر حسب مورد صدور دستور اجرا و یا از صدور آن امتناع می‏ نماید که در صورت اخیر فقط از شناسایی آن خودداری می‏ شود و به اعتبار حکم خللی وارد نمی‏آید. در کشورهای مختلف برای شناسایی احکام داوری خارجی روش‌های گوناگونی در نظر گرفته‏اند. تشابه احکام داوری خارجی با احکام داوری ملی و با احکام قضایی بین ‏المللی و بالاخره با قراردادها متداول‌ترین روش‌های معمول است.^[۹۰] حال به بررسی هر کدام می‏پردازیم.

۴-۳-۱-۱- تشابه احکام داوری خارجی با احکام قضایی:

۲-فقهاء در جهت حکم به صحت توثیق اموالی که لزوماًً عینیت نداشته، استدلالات مختلفی بیان داشته اند. ‌بنابرین‏ نمی توان شرط لزوم عینیّت مورد وثیقه را به ‌عنوان قاعده ای کلی و مطلق مورد اتفاق و اجماع همه صاحب نظران فقهی اعلام داشت، بلکه تردیدها و مخالفت های عده ای از فقها حاکی از توجه به تبعات منفی ای است که از پذیرش مطلق این شرط به وجود می‌آید؛ فقهای موافق با شرطیت لزوم عین بودن رهینه نیز خود دچار تناقض گویی گشته اند؛ زیرا از یک سو رهن را به وثیقه گذاشتن مالی نزد طلبکار تعریف می نمایند که در این تعریف واژه مال اطلاق دارد و به درستی هرآنچه را قابلیت داد و ستد، معاوضه و انتقال داشته باشد در برمی گیرد، اما از سوی دیگر در بیان شرایط مورد وثیقه با وجود آن که در مالیت اموال غیرمادی تردید نیست آن را از دایره شمول مورد وثیقه در عقد رهن خارج می نمایند و دلایلی را مطرح می نمایند که هرکدام از دلایل گفته شده توسط دیگر فقیهان مخالف مورد ایراد و دفع قرار گرفته است.

برخی ادله قائلین به عدم شرطیت لزوم عینیت مورد وثیقه در همه عقود توثیقی اعم از مدنی و تجاری ضمن ‌پاسخ‌گویی‌ به ادله قائلین به لزوم عین بودن رهینه به طور مختصر به شرح ذیل است:

الف- شرطیت قبض مورد وثیقه در عقد رهن، خود محل بحث و تردید است؛ زیرا برخی فقها قبض را شرط لزوم عقد رهن قلمداد می کند و نه شرط صحت؛ از سوی دیگر برخی دیگر از ایشان فراتر رفته و عقد رهن را بدون قبض عقدی صحیح و لازم تلقی می نمایند.

ب-گاه ممکن است بستانکار متقاضی وثیقه، خود سابقاً و یا همزمان با به وجود آمدن دین وثیقه گذار به وی، مدیون ایشان باشد. در این فرض بدهکار (وثیقه گذار)می‌تواند طلبی را که از مدیون (وثیقه گیرنده کنونی)دارد برای تضمین طلب بستانکار به وثیقه گذارد؛ برای مثال خریدار، ملکی را از فروشنده به نقد می خرد سپس همزمان با عقد بیع یا بافاصله اندکی، از فروشنده طلبکار می شود و مطالبه وثیقه مناسب می‌کند و برای این منظور طرفین توافق می‌کنند تا ثمن ملک فروخته شده نزد خریدار به ‌عنوان وثیقه بماند تا اگر فروشنده که بدهکار خریدار شده است سرموعد ایفای دین نکند، خریدار بتواند به میزان طلب از مورد وثیقه (ثمن)وصول طلب کند. ‌بنابرین‏ ثمنی که بر ذمه خریدار بود و برای فروشنده طلب تلقی می شد مورد وثیقه قرار گرفت (توثیق طلب). در واقع طلبکاری که مایل به وثیقه گذاری طلب خویش است، می‌تواند آن را به طور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده (مرتهن)انتقال دهد و از بابت آن تحصیل وام نماید در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، وام دهنده حق دارد از محل طلب مورد وثیقه پول خود را وصول کند.

آیا عقلاء چنین توثیقی را نمی پذیرند؟ به همین خاطر است که آمده است: «هرگاه مرتهن مدیون دینی باشد که در نزد او به رهن گذاشته شده است، بدون تردید قبض دین تحقق خواهد یافت و مشابه ” تصارف بما فی الذمم” است که فقها صحیح قلمداد نموده اند و این امر را تقابض آنچه در ذمه قرار دارد به وسیله متعاقدین تلقی می‌کنند، از این رو حکم به بطلان رهن در چنین موردی صحیح نیست».^[۱۹۴] لذا استناد به انحصار اطمینان نسبت به استیفای طلب در اعیان، خالی از وجه می کند. حتی اگرچه این فرض محتمل نباشد و مدیون، شخص ثالثی غیر از متقاضی وثیقه باشد، اینگونه استدلال می شود که اشخاص از حیث سهولت در پرداخت دیون خود برابر نیستند، چه بسا طلب وثیقه گذار از مدیون خود، حتمی الوصول باشد و پذیرش آن به ‌عنوان مال مورد وثیقه عقلایی باشد و حتی اگر احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد مدیون چنین وثایقی در حکم ضامن وثیقه گذار می شود که ذمه او به ذمه مدیون اصلی ضمیمه شده است.^[۱۹۵]

از سنجش مجموع دلایل گفته شده ی قائلین به لزوم و عدم لزوم عین بودن مورد وثیقه این نتیجه حاصل می‌آید که دیدگاه گروه اخیر فقهاء از قوت بیشتری برخوردار بوده و با اطلاق لفظ مال^[۱۹۶] در تعریف عقد رهن سازگاری بیشتری دارد. ‌بنابرین‏ اگرچه به ظاهر ادله قائلین به لزوم عین بودن رهینه و در نتیجه بطلان رهن دین و منفعت میان فقهای امامیه از شهرت بیشتری برخوردار بوده اما دیدگاه اخیر از مقبولیت بیشتری برخوردار است و بسیاری از اعاظم فقها به صحت توثیق اموالی مانند دین و منفعت نظر داشته و به طرح ادله برای اثبات مدعای خود پرداخته‌اند که در نفوذ نظریات فقهی آن ها تردیدی نیست؛ به طوری که برخی قائلین به بطلان رهن اموال غیر مادی از دیدگاه سابق خود برگشته و سعی در توجیه رهن تمامی اموال باارزش نموده اند و عین را افزون بر اعیان مادی شامل اعیان معنوی نیز می دانند.^[۱۹۷] با وجود تمام توضیحات مورد اشاره دیدگاهی که قانون مدنی در نهایت پذیرفت، حکم صریح به بطلان رهن دین و منفعت است. این روی، رهینه می بایست مادی و دارای وجود خارجی باشد تا قابل قبض و اقباض در معنای حقیقی باشد.

به خاطر تبعات منفی که از پذیرش بدون انعطاف لزوم عینیت مورد رهن، حاصل می‌آید برخی حقوق ‌دانان حکم ماده ۷۷۴ ق.م را تفسیر موسع نموده تا در پرتو این تفسیر توثیق اموال غیرمادی بویژه در حقوق تجارت که از اهمیت شگرفی برخوردار است تجویز نمایند. برای این منظور می بایست تنها شرط مورد وثیقه را لزوم مالیّت آن دانست. جهت شناخت معیارهای تشخیص مال مورد وثیقه در قلمرو حقوق تجارت، ذکر عناصری که حقوق ‌دانان برای مال ارائه کرده‌اند مفید به نظر می‌رسد؛ از جمله «از نظر حقوقی به چیزی مال می‌گویند که دارای دو شرط اساسی باشد: ۱- مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی؛ ۲- قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد اشیایی مانند دریاهای آزاد و هوا وخورشید، از ضروری ترین وسایل زندگی است؛ ولی چون هیچ کس نمی تواند نسبت به آن ادعای مالکیت انحصاری کند، مال محسوب نمی شود…».^[۱۹۸]

قانون امور حسبی برای مواقع عادی سه نوع وصیت نامه پیش‌بینی ‌کرده‌ا

رسمی، خود نوشت و سرّی (م ۲۷۶ ق. ا. ح) تمییز این وصیت نامه ها از یکدیگر به لحاظ محتویات و اثر آن نیست، وصیت نامه ها از جهاتی مانند دارا بودن قوه اثباتی و اعتبار یا تکالیف و تشریفاتی که موصی یا اشخاص ذینفع برای اجرای وصیت باید انجام دهند با یکدیگر تفاوت دارند که به دلیل مربوط نبودن به موضوع تحقیق به آن نمی پردازیم.

بند دوم- امضا در وصیت نامه ی خود نوشت

وصیت خود نوشت در اصطلاح قانون امور حسبی وصیتی است: «که در تمام آن به خط موصی نوشته شده، و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده و به امضا او رسیده باشد.» (ماده ۲۷۸ ق. ا. ح)

بند سوم– تشریفات لازم در تنظیم وصیت نامه

به موجب ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی، در وصیت نامه ی خود نوشت سه شرط ضروری است:

1. 1. تنظیم و تحریر تمام محتویات وصیت نامه توسط شخص موصی

1. 1. تعیین تاریخ وصیت

1. امضا موصی

سایر شرایط تشریفات که به طور معمول در تنظیم این وصیت رعایت می شود، از نظر قانونی زائد است. چنان که، ضرورتی ندارد که موصی محل تنظیم وصیت نامه را در آن قید کند. حتی اشتباه او در تعیین محل نیز، به اعتبار وصیت نامه صدمه نمی زند^[۳۳] . گفته شده است که تشخیص اینکه وصیت نامه دارای عناصر لازم است مسأله ای موضوعی و ماهوی است و دادرس در این باره اختیارات کامل دارد و موضوع از مواردی نیست که دیوان کشور، از جهت جلوگیری از تجاوز به قانون، حق مداخله در آن داشته باشد^[۳۴] .

ولی، این نظر را باید تعدیل کرد: در جایی که دادگاه، بی اعتنا به قانون، وصیت نامه بدون تاریخ یا بی امضا را می پذیرد، در واقع از اجرای قانون خودداری می‌کند و دیوان کشور باید او را ازاین سرپیچی بر حذر دارد و حرمت قانون را حفظ کند.

بند چهارم- نقش امضای موصی در وصیت نامه

– اعتبار امضا: امضای موصی مهم ترین و اساسی ترین عنصر وصیت نامه ی خود نوشت است.

به همین دلیل، درباره ی نوشته شدن به خط موصی و تاریخ وصیت نامه، بعضی از رویه ها از قواعد کلی منحرف شده اند و در بسیاری موارد در لزوم آن دو شرط تردید کرده‌اند. ولی، فقدان امضا نه تنها موجب بی اعتباری وصیت نامه می شود، صرف نظر از شرایط ماده ی ۲۷۸، این سند بی امضا را از لحاظ ماهوی نیز نباید وصیت نامه شمرد.

نویسندگان قانون حسبی، برخلاف روش خود ‌در مورد تاریخ وصیت نامه، عناصر لازم برای اعتبار امضای موصی را بیان نکرده اند. بیشتر مردم نام و نام خانوادگی خود را در امضا قید می‌کنند. ولی، شکستن این سنت، اعتبار امضا را از بین نمی برد. زنی شوهردار می‌تواند، نام خود و نام خانوادگی شوهرش را در امضا قید کند. همچنین، ممکن است لقب یا کنیه ی اشخاص به جای اسم حقیقی در امضا گذارده شود.

پس باید گفت: هر شکل یا علامتی که موصی برای امضای خود به طور معمول به کار می‌برد، برای اعتبار وصیت نامه ی خود نوشت کافی است.

با وجود این، باید متوجه بود که مهر یا اثر انگشت موصی قائم مقام امضای او نمی شود و موصی باید به خط خود اعلام دارد که آنچه نوشته شده محصول آخرین اراده ی او است^[۳۵] .

اگر قبول شود که عناصر امضا تابع عادت موصی است، به طریق اولی شکل امضا نیز باید تابع آن عادت باشد. ‌بنابرین‏، امضای موصی، هر چند ناخوانا یا با املاء نادرست نوشته شده باشد، در صورتی که صاحب امضا معلوم باشد، برای اعتبار وصیت نامه کافی است. شکل و عناصر امضا شخص است و بستگی به اراده و عادات امضا کننده دارد.^[۳۶]

بند پنجم- محل امضا در وصیت نامه

در حقوق قدیم فرانسه، اکثر نویسندگان عقیده داشتند که امضا باید در زیر وصیت نامه باشد. در رویه ی سابق دادگاه ها نیز این عقیده گاه تأیید می شد^[۳۷]، ولی رویه ی کنونی دادگاه های فرانسه بر این است که امضای وصیت نامه ممکن است در متن سند و حتی خارج از آن باشد. به عنوان مثال، اگر موصی روی پاکت یا لفاف محتوی وصیت نامه را امضاء نموده باشد، بسیاری از دادگاه ها وصیت نامه را معتبر شناخته اند^[۳۸] .

قبول این رویه، دور از ظاهر ماده ی ۲۷۸ قانون امور حسبی است. با وجود این، اگر رابطه ی مادی و معنوی تردید ناپذیر بین وصیت نامه و سند محتوی امضا وجود داشته باشد، چندان که در دید عرف سند را جزء وصیت نامه آورند، با انصاف قضایی منطبق تر به نظر می‌رسد، و با وجود نص ماده ۲۷۸ نیز، باید چنین وصیت نامه ای را در دادگاه پذیرفت .

بند ششم- موقع امضا در وصیت نامه

وصیت نامه در همان روز که نوشته و تاریخ گذارده شده است امضا می شود. ولی، اگر سند مدت‌ها پس از تنظیم متن آن امضا گردد، در اعتبار امضا آن تردید نباید کرد . زیرا، سند تنظیم شده را قبل از امضا نمی توان وصیت نامه نامید، و در حقیقت تاریخ حقیقی وصیت وقتی است که، سند از طرف موصی امضا شده است .

مسأله جالب این است که، اگر تاریخ قبل از امضا گذاشته شده باشد، آیا آن تاریخ مقدم بر کمال سند را باید درست شمرد ؟ و آیا می توان ادعا کرد که تاریخ وصیت نامه نباید مدت‌ها قبل از امضا باشد ؟

پاسخ این است : تاریخی را که قبل از امضا گذارده شده است، به خودی خود نباید نادرست شمرد زیرا روز تنظیم وصیت را به درستی نشان می‌دهد . ولی، با توجه به اینکه تاریخ تکمیل و انشاء وصیت زمانی است که موصی آن را امضا می‌کند، به نظر می‌رسد که تاریخ وصیت نامه، در صورتی که مقارن با امضا نباشد، باید بعد از آن گذارده شود . پس در فرض ما، تاریخ وصیت نامه روز حقیقی پایان آن را معین نمی کند، و صورت ویژه ای از تاریخ غلط است . در ماده ی ۲۷۸ قانون امور حسبی، تاریخ وصیت نامه مقدم بر امضا قید شده است، ولی این ترتیب تنها برای بیان روش عادی نویسندگان است که تاریخ را بر امضا مقدم می دارند . پس، بر مبنای بحث یاد شده، می توان ادعا کرد که در وصیت محل طبیعی تاریخ بعد از امضای وصیت نامه و محل امضا بعد از انشا کامل وصیت است^[۳۹] .

بند هفتم- اثر امضا بر دگرگونی ها و افزوده های وصیت

بسیاری از وصیت نامه ها، در اثر بی مبالاتی موصی در نگارش، یا تغییر عقیده ی او در اندازه و چگونگی وصایا، دارای اضافات و قلم خوردگی های زیادی است^[۴۰] .

واژه هایی که به وصیت نامه افزوده می شود، ممکن است در متن یا حاشیه باشد، و در هر حال، اگر به دست شخص خارجی نوشته نشده و محصول اراده ی موصی جهت تکمیل یا تغییر وصیت سابق باشد، تأثیری در اعتبار وصیت نامه ندارد و وصیت اصلی را از بین نمی برد . تنها سوالی که ممکن است به ذهن بیاید این است که، این تغییر ها نیز باید به امضای موصی برسد و حاوی تاریخ روز و ماه و سال باشد ؟

برای یافتن پاسخ درست، باید بین آنچه هنگام انشاء به وصیت نامه افزوده می شود، و آنچه بعد از امضای نخستین افزوده می شود یا تغییر می‌یابد تفاوت گذارد .

این تغییر ها، خواه در حاشیه یا بین خطوط وصیت نامه قرار گیرد، و خواه حاوی تصرف جدیدی باشد یا برای توضیح مطالب وصیت نامه، نیازی به امضا و تاریخ جداگانه ندارد . زیرا، در حقیقت بخشی از وصیت اصلی است و تاریخ و امضای این وصیت برای اعتبار کلیه مندرجات آن کافی است .