عنوان                                               صفحه

چکیده………………………………………………………………………………………….. 1

مقدمه ………………………………………………………………………………………….. 2

الف) بیان موضوع……………………………………………………………………………. 2

ب) سوالات………………………………………………………………………………….. 2

ج) فرضیات………………………………………………………………………………….. 2

د) اهداف و کاربرد ها……………………………………………………………………….. 3

ه) روش تحقیق………………………………………………………………………………. 3

و) پلان کلی………………………………………………………………………………….. 3

بخش نخست: مفاهیم و مبانی حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی…………………. 5

فصل اول: مفاهیم مقدماتی…………………………………………………………………… 6

مبحث اول: حقوق………………………………………………………………………… 6

گفتار اول‌: تعریف حق………………………………………………………………… 6

بند اول: تعریف لغوی……………………………………………………………… 6

بند دوم: مفهوم اصطلاحی حق…………………………………………………….. 6

الف) حق در اصطلاح فقه………………………………………………………. 7

ب) حق در اصطلاح حقوق……………………………………………………… 7

بند سوم: اقسام حق………………………………………………………………… 8

الف) حقوق عمومی …………………………………………………………… 8

ب) حقوق خصوصی ………………………………………………………….. 9

مبحث دوم: آزادی……………………………………………………………………….. 9

گفتار اول: حق آزادی………………………………………………………………… 9

بند اول: مفهوم لغوی آزادی……………………………………………………….. 11

بند دوم: مفهوم حقوقی آزادی…………………………………………………….. 11

گفتار دوم: اقسام آزادی………………………………………………………………. 14

بند اول: آزادیهای فردی…………………………………………………………… 14

بند دوم: آزادی مطلق……………………………………………………………… 16

بند سوم: آزادی مقید……………………………………………………………… 16

گفتار سوم: حدود آزادی های فردی………………………………………………….. 16

بند اول: عدم مخالفت با موازین اسلامی…………………………………………… 17

بند دوم: عدم مخالفت با حقوق و آزادی های دیگران…………………………….. 17

بند سوم: عدم مخالفت با مصالح جامعه و حقوق عمومی…………………………… 18

مبحث سوم: تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………… 19

گفتار اول: مفهوم تحقیقات مقدماتی…………………………………………………. 19

بند اول: لغوی……………………………………………………………………… 19

بند دوم: مفهوم حقوقی……………………………………………………………. 19

الف) موسع…………………………………………………………………….. 19

ب) مفهوم خاص……………………………………………………………….. 20

گفتار دوم: مقامات انجام دهنده تحقیقات مقدماتی…………………………………… 20

بند اول: مراجع قضایی…………………………………………………………….. 20

بند دوم: ضابطین دادگستری………………………………………………………. 22

فصل دوم‌: مبانی حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی………………………….. 24

مبحث نخست: مبانی نظری……………………………………………………………….. 24

گفتار نخست: کرامت ذاتی انسان……………………………………………………… 24

گفتار دوم: تضمین دادرسی عادلانه……………………………………………………. 26

گفتار سوم: فرض بی گناهی………………………………………………………….. 27

بند اول: مبنای فرض بی گناهی…………………………………………………… 29

بند دوم: تحلیل فرض بی گناهی در توجیه حقوق فردی…………………………… 29

بند سوم: حقوق و آزادی های ناشی از فرض بی گناهی…………………………… 31

گفتار چهارم: مصلحت گرایی…………………………………………………………. 33

گفتار پنجم: هم زیستی مسالمت آمیز………………………………………………….. 33

مبحث دوم: مبانی حقوقی و فقهی………………………………………………………… 34

گفتار اول: مبانی فقهی………………………………………………………………… 34

 

 

بند اول: قرآن……………………………………………………………………… 35

بند دوم: سنت معصومین…………………………………………………………… 37

بند سوم: اجماع (فتاوی فقها)……………………………………………………… 39

گفتار دوم: مبانی حقوقی……………………………………………………………… 39

بند اول: قانون اساسی………………………………………………………………. 39

الف) قانون اساسی مشروطیت…………………………………………………… 39

ب) قانون اساسی 1358………………………………………………………… 41

ج) مقایسه قانون اساسی جدید با قانون اساسی مشروطیت………………………. 41

بند دوم: قوانین عادی……………………………………………………………… 42

الف) قانون مدنی……………………………………………………………….. 42

ب) قوانین دادرسی…………………………………………………………….. 44

1- قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری………….. 44

2- قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373………………….. 45

ج) قوانین خاص………………………………………………………………… 45

1- قانون‌احترام به‌آزادی‌های‌مشروع‌و‌حفظ‌حقوق‌شهروندی‌ مصوب 1383…….. 45

2- قانون تشکیل شرکت پست………………………………………………….. 45

3- قانون جرائم رایانه ای مصوب 1383………………………………………. 46

4- قانون تجارت الکترونیکی………………………………………………….. 47

5- لایحه حریم خصوصی……………………………………………………… 48

بخش دوم: حقوق و آزادی های فردی ناظر به تحقیقات مقدماتی در اماکن خصوصی…………. 50

فصل اول: حق حریم و ضوابط قانونی بازرسی از اماکن خصوصی…………………………… 51

مبحث نخست: حق حریم اماکن خصوصی……………………………………………….. 51

گفتار اول: مفهوم و قلمرو مکان خصوصی……………………………………………. 51

بند اول: مفهوم مکان خصوصی……………………………………………………. 51

الف) مفهوم مسکن……………………………………………………………… 51

ب) مفهوم مکان خصوصی……………………………………………………… 52

بند دوم‌: قلمرو مکان خصوصی……………………………………………………. 54

الف) قلمرو مکان خصوصی از حیث فضای مجازی…………………………….. 54

ب) مکان خصوصی بودن وسایل نقلیه و اشیاء متعلق به افراد…………………… 55

1- نظریه مکان خصوصی بودن وسایل نقلیه……………………………………. 55

2- دیدگاه مکان خصوصی نبودن وسایل نقلیه…………………………………. 56

گفتار دوم: اصل مصونیت مکان خصوصی……………………………………………. 57

بند اول: اصل مصونیت در اسناد بین المللی………………………………………… 58

بند دوم: در نظام حقوق کیفری ایران……………………………………………… 59

مبحث دوم: ضوابط و تشریفات قانونی بازرسی از اماکن خصوصی………………………. 60

گفتار اول: ضوابط قانونی بازرسی از اماکن خصوصی………………………………… 62

بند اول: صدور مجوز قضایی………………………………………………………. 62

بند دوم: ضرورت بازرسی…………………………………………………………. 65

بند سوم‌: تعیین زمان و مکان بازرسی………………………………………………. 66

گفتار دوم: تشریفات قانونی بازرسی از اماکن خصوصی……………………………… 67

بند اول: حضور مالک یا متصرف در محل بازرسی………………………………… 67

بند دوم‌: شرایط شکلی مجوز بازرسی………………………………………………. 68

بند سوم‌: تنظیم و امضاء صورت مجلس بازرسی……………………………………. 69

بند چهارم: استفاده از شیوه های متعارف در بازرسی……………………………….. 69

فصل دوم: ضمانت اجرایی نقض حریم اماکن خصوصی…………………………………….. 71

مبحث اول: اعتبار اقدامات قضایی ناشی از نقض حریم اماکن خصوصی متهم……………. 71

گفتار اول: اعتبار دلایل تحصیلی………………………………………………………. 72

بند اول: نظریه عدم اعتبار…………………………………………………………. 72

بند دوم: نظریه تفصیلی……………………………………………………………. 74

بند سوم: نظریه اعتبار کامل دلایل…………………………………………………. 74

گفتار دوم: اعتبار قرار نهایی دادسرا………………………………………………….. 74

بند اول: اعتبار قرار موقوفی و منع تعقیب…………………………………………. 75

بند دوم: قرار مجرمیت…………………………………………………………….. 75

گفتار سوم: اعتبار حکم محکومیت……………………………………………………. 76

مبحث دوم: جرم انگاری نقض حریم اماکن خصوصی…………………………………… 77

گفتار اول: جرم ورود غیر مجاز به منزل متهم…………………………………………. 80

گفتار دوم: جرم بازرسی غیر قانونی اماکن خصوصی…………………………………. 85

بند اول: ماده 570 (سلب حقوق متهم در بازرسی منزل)……………………………. 86

بند دوم: ماده 16 قانون آیین دادرس کیفری………………………………………. 88

بند سوم: لایحه حریم خصوصی…………………………………………………… 89

بخش سوم: حقوق‌و آزادی‌های‌فردی‌ناظر‌به تحقیقات‌مقدماتی‌در‌حوزه ارتباطات‌خصوصی………. 90

فصل اول: حق حریم و ضوابط قانونی بازرسی ارتباطات خصوصی………………………….. 91

مبحث اول: حق حریم ارتباطات خصوصی……………………………………………….. 91

گفتار اول: مفهوم و قلمرو ارتباطات خصوصی……………………………………….. 91

بند اول: مفهوم ارتباطات خصوصی……………………………………………….. 91

بند دوم: قلمرو ارتباط خصوصی…………………………………………………… 92

گفتار دوم: اصل مصونیت ارتباطات خصوصی………………………………………… 95

بند اول: در اسناد بین المللی……………………………………………………….. 95

الف) اسناد جهانی حقوق بشر…………………………………………………… 95

ب) کنوانسیون های بین المللی…………………………………………………. 96

ج) اسناد منطقه ای……………………………………………………………… 97

1- اعلامیه اسلامی حقوق بشر………………………………………………….. 97

2-کنوانسیون اروپایی و آمریکایی حقوق بشر…………………………………. 97

بند دوم: حقوق ایران……………………………………………………………… 99

الف) در فضای واقعی………………………………………………………….. 99

ب) در فضای سایبری………………………………………………………….. 101

گفتار سوم: انحاء مداخله در ارتباطات خصوصی……………………………………… 105

بند اول: باز کردن و تفتیش مرسولات پستی……………………………………….. 105

بند دوم: رهگیری تلفن ها و سیگنال های رادیویی…………………………………. 107

بند سوم: رهگیری داده های رایانه های و ارتباطات اینترنتی………………………. 109

مبحث دوم: ضوابط قانونی بازرسی ارتباطات خصوصی…………………………………… 112

گفتار اول: صدور مجوز قانونی……………………………………………………….. 112

گفتار دوم: ضرورت بازرسی………………………………………………………….. 113

گفتار سوم: تعیین نحوه کنترل و رهگیری…………………………………………….. 115

گفتار چهارم: تعیین موضوع کنترل و رهگیری……………………………………….. 116

گفتار پنجم: تعیین محدوده زمانی بازرسی و رهگیری…………………………………. 117

گفتار ششم: تعیین اختیارات و اقدامات مامور کنترل و رهگیری……………………… 118

فصل دوم: ضمانت اجرای نقض حریم ارتباطات خصوصی………………………………….. 119

مبحث اول: اعتبار اقدامات قضایی ناشی از حریم ارتباطات خصوصی……………………. 119

گفتار اول: اعتبار دلایل تحصیلی………………………………………………………. 120

گفتار دوم‌: اعتبار قرار نهایی دادسرا………………………………………………….. 127

بند اول: نظریه اعتبار قرار…………………………………………………………. 128

بند دوم: نظریه بطلان قرار…………………………………………………………. 129

گفتار سوم: اعتبار حکم محکومیت……………………………………………………. 129

مبحث دوم: جرم انگاری نقض حریم خصوصی ارتباطات………………………………… 130

گفتار اول: هتک حرمت مراسلات و مخابرات………………………………………… 131

بند اول: عناصر تشکیل دهنده جرم………………………………………………… 131

بند دوم: مجازات جرم…………………………………………………………….. 133

گفتار دوم: افشای اسرار و اطلاعات خصوص متهم……………………………………. 134

بند اول: فضای واقعی……………………………………………………………… 134

بند دوم‌: افشای اسرار و اطلاعات خصوصی متهم در فضای مجازی………………… 135

الف) افشای اسرار تجاری مبادله شده(‌قانون تجارت الکترونیک)………………. 137

ب) قانون جرایم رایانه‌ای………………………………………………………. 137

گفتار سوم: دسترسی غیرمجاز به مراسلات و مخابرات………………………………… 137

گفتار چهارم: تحصیل غیر مجاز مراسلات، مخابرات، اسرار تجاری……………………. 138

گفتار پنجم: شنود غیر مجاز مخابرات…………………………………………………. 139

گفتار ششم: انتقال محتوای مراسلات و مخابرات و مکالمات………………………….. 140

نتیجه گیری ………………………………………………………………………….. 142

فهرست منابع …………………………………………………………………………. 149

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………….. 155

چکیده:

حقوق­ وآزادی­های فردی (حرمت اماکن و ارتباطات خصوصی) درتحقیقات مقدماتی امروزه جزء قواعد آمره بین ­المللی است­که اسناد بین ­المللی متعدد و قانون ­اساسی و قوانین عادی داخلی بر رعایت آن در تحقیقات مقدماتی تاکید دارد.با این وجود ازیک سو مفهوم امکان و ارتباطات خصوصی متهم وقلمرو آنها وگستره مصونیت این حقوق در نظام کیفری به روشنی تبیین نشده است و از دیگرسو اصل مصونیت یک اصل مطلقی نیست بلکه مصالح­اجتماعی بازرسی منازل و ارتباطات خصوصی متهم را با رعایت ضوابط و تشریفات قانونی ایجاب می کند که بایستی این موازین مورد مداقه قرارگیرد.

مساله اساسی دیگر ضمانت اجرای نقض حقوق یاد شده است، ضمانت اجرای نخست، اعتبار اقدامات قضایی ناشی از نقض­ این حقوق اعم از ادله تحصیلی‌، قرار مجرمیت و حکم محکویت است که برخی حقوقدانان نظر به بطلان ادله حاصله داده و پاره ای دیگر به اعتبارکامل دلایل اعتقاد دارند. در خصوص اعتبارقرار مجرمیت و محکومیت نیز همین احتمالات مطرح است. گونه دوم ضمانت اجرای نقض حرمت اماکن و ارتباطات خصوصی جرم­انگاری آن در فضای واقعی و مجازی است که قانونگذاردرقانون مجازات اسلامی و قوانین خاص دیگر نظیر جرایم رایانه ای، تجارت الکترونی وغیره برخی از مصادیق نقض را جرم انگاشته و با کیفر حبس یا جزای نقدی پاسخ داده است. اما برخی از مصادیق مهم من جمله دسترسی غیر مجاز به ارتباطات، انتقال غیر مجاز، بازرسی غیر قانونی منازل بدون ورود به آن‌، با خلاء قانونی مواجه است. از این­رو این پایان نامه با عنوان «حقوق و آزادی فردی (حرمت مسکن، مخابرات و مکالمات)در تحقیقات مقدماتی» به بررسی این مسائل می پردازد.

 کلید واژگان: حقوق وآزادی های فردی، مصونیت مسکن، ارتباطات خصوصی، تحقیقات مقدماتی،متهم

مقدمه

الف) بیان موضوع

رعایت حقوق و آزادی های فردی در تمام حوزه های اجتماعی و سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی یکی از بنیادی ترین مسئله حقوق بشری است. در این میان پایبندی به رعایت حقوق و آزادی های افراد در مرحله تحقیقات مقدماتی از اهمیت دو چندانی برخوردار است. در نظام کیفری ایران علیرغم به رسمیت شناخته شدن پایبندی به حق رعایت حریم اماکن و ارتباصات خصوصی متهم در قانون اساسی و قوانین عادی کیفری، ابعاد و مفهوم حق حریم اماکن و ارتباطات خصوصی متهم و مصونیت آن در اسناد بین الملل و حقوق داخلی روشن نیست. ضمانت اجرای عدم رعایت حقوق مزبور نیز دارای ابهام اساسی است. لذا این پایان نامه به بررسی حقوق و آزادی­های افراد(‌اماکن و ارتباطات خصوصی) در تحقیقات مقدماتی اختصاص دارد که به دنبال پاسخ به سوالات اساسی ذیل است.  

ب) سوالات

1-حق متهم به رعایت حریم اماکن و ارتباطات خصوصی وی در تحقیقات مقدماتی بر چه پایه ای استوار است؟

2- نظام کیفری ایران نسبت به رعایت و قلمرو حقوق مذکور چه رویکردی دارد؟

3- نقض حقوق و آزادیهای فردی ناظر به اماکن و ارتباطات خصوصی متهم در تحقیقات مقدماتی چه ضمانت اجرایی دارد؟

4- ضوابط و تشریفات قانونی بازرسی حریم امکان و ارتباطات خصوصی متهم کدامند؟

ج) فرضیات

در پاسخ به سوالات فوق فرضیه های به شرح ذیل قابل طرح است:

1- مبانی نظری حق حریم اماکن و ارتباطات خصوصی متهم در تحقیقات مقدماتی، تضمین دادرسی عادلانه و مصلحت جامعه و مبنای فقهی آن مضمون آیات و روایت مبنی برحرمت ورود بدون اذن و حرمت تجسس و اجماع فقها و مبنای حقوقی آن حکم قانونی است.

2- حقوق و آزادی فردی ناظر به تحقیقات مقدماتی در حوزه اماکن و ارتباطات خصوصی‌، به طور نسبی در نظام کیفری ایران مورد حمایت واقع شده و در فضای مجازی خلا قانونی اساسی وجود دارد.

3- نقض حریم اماکن و ارتباطات خصوصی در مواردی که اقدامات قضایی مستند به دلایل تحصیلی ناشی از آن باشد. موجب بی­اعتباری دلایل تحصیلی، قرار مجرمیت و حکم محکومیت می شود و که در برخی موارد مسولیت کیفری نیز به همراه دارد.

4- اصل مصونیت اماکن و ارتباطات خصوصی متهم مطلق نیست و در موارداستثنائی در صورت ضرورت بازرسی جهت کشف جرم،دستگیری متهم و آلات و دلایل جرم با صدور مجوز قضای و تعین زمان و مکان بازرسی و با رعایت تشریفاتی قانونی نظیر حضور متصرفین و غیره می توان حریم مزبور را مورد تفتیش و بازرسی قرار داد.

د) اهداف و کاربرد ها

مهمترین اهداف پایان نامه کاربردی بودن آن در تمامی پروند های کیفری و حقوقی است و از دیگر اهداف آن می توان به موارد ذیل اشاره کرد.

1- تبیین و تحلیل مبانی حقوق و آزادی فردی ناظر به اماکن و ارتباطات خصوصی در تحقیقات مقدماتی

2- بررسی قلمرو و ابعاد حق حریم امکان خصوصی و مرسولات‌، مکالمات، ارتباطات اینترنتی و تحلیل رویکرد نظام بین المللی به اصل مصونیت حریم مزبور و جایگاه آن در نظام کیفری ایران

3- بیان معایب و محاسن قوانین نظام کیفری ایران در خصوص حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی و ارائه راهکارهای حقوقی جهت رفع آن

4- تبیین و تحلیل ضمانت اجرای حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی در نظام کیفری ایران به ویژه اعتبار دلایل تحصیلی و محکومیت ها.

5- تبیین جرم انگاری نقض حقوق مزبور و شناسایی خلا های قانونی جرم انگاری در حوزه اماکن و ارتباطات خصوصی و چگونگی رفع آنها بر اساس قوانین موجود

6- بررسی آثارغیر کیفری نقض حقوق و آزادی فردی متهم

برآمد این تحقیق نه تنها توسط حقوقدانان و قضات به ویژه ضابطان قضایی و مقامات قضایی دادسرا مورد استفاده قرار می‌گیرد بلکه ‌می‌تواند سازمان های دولتی درگیر در تحقیقات مقدماتی وآنهایی که حسب وظایف قانونی با حریم خصوصی افراد ارتباط دارند، در انجام وظایف خود یاری دهد.

ه) روش تحقیق

مطالب موردنیاز از طریق مراجعه به کتابخانه‌ها و مجلات‌، نشریات، سایت‌های اینترنتی، جمع‌ آوری، فیش نویسی و مرتب گردیده است‌، به طور کلی جمع آوری مطالب به روش کتابخانه ای بوده است که به روش توصیفی و تحلیلی مورد تجریه و استنباط قرار گرفته است.

و)پلان کلی

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                صفحه

چکیده

مقدمه                                                                                                 1

کلیات                                                                                                 8        

فصل اول- روش های پرداخت بین المللی                                                    11

مبحث اول- روش های سنتی                                                                     12

1-1-1- حساب باز                                                                                12

2-1-1- پیش پرداخت کامل                                                                      13

مبحث دوم- روش های نوین                                                                      14

1-2-1- روش وصولی                                                                            14

2-2-1- اعتبارات اسنادی                                                                        14

3-2-1- ویژگی های روش های جدید                                                          15

2-4-1- نقش بانک ها                                                                             15

1-4-2-1- سوئیفت                                                                               16

2-4-2-1- برات ها و درخواست پرداخت                                                      16

الف- برات های تجاری                                                                            17

ب- درخواست پرداخت                                                                           17

فصل دوم- اعتبارات اسنادی                                                                     18

مبحث اول – تعریف اعتبارات اسنادی                                                            19

مبحث دوم- مزایای اعتبارات اسنادی                                                             22

1-2-2- تضمین                                                                                    23

2-2-2- تامین نقدینگی و منابع مالی                                                            25

3-2-2- نزدیکی جهت اقامه دعوا                                                                25

مبحث سوم- معایب اعتبارات اسنادی                                                            26

1-3-2- تاخیر                                                                                      26

2-3-2- هزینه                                                                                      29

3-3-2- تقلب                                                                                      30

مبحث چهارم- اهمیت و فایده اعتبارات اسنادی در تجارت الکترونیک                       31

4-1-2- تضمین و الکترونیکی شدن اسناد                                                       32

4-2-2- تامین نقدینگی و الکترونیکی شدن اسناد                                               36

4-3-2- نزدیکی و عصر تجارت الکترونیک                                                    39

مبحث پنجم- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی                                                   41

مبحث ششم- اقسام اعتبارات اسنادی                                                             44

6-1-2- اعتبارات اسنادی تجاری                                                                 44

6-2-2- اعتبارات اسنادی تضمینی                                                               45

6-3-2- اعتبارات اسنادی قابل برگشت – غیر قابل برگشت                                   46

6-4-2- اعتبارات اسنادی قابل انتقال – غیر قابل انتقال                                         47

5-6-2- اعتبار اسنادی مدت دار                                                                  48

مبحث هفتم- کاربرد اعتبارات اسنادی                                                             49

مبحث هشتم- شرایط عمومی قرارداد گشایش اعتبار اسنادی                                   49

8-1-2- رویه بانک های ایران جهت گشایش اعتبار اسنادی                                              51

مبحث نهم- پوشش اعتبار اسنادی                                                                   55  

9-1-2- تلخیصی از 725URR                                                                        55

9-2-2- شرایط اعمال 725URR    57                                                                  

مبحث دهم- بررسی یک نمونه اعتبار اسنادی                                                    57

مبحث یازدهم- نقش اسناد در اعتبارات اسنادی                                                  66

11-1-2- اختلاف و ابهام در اسناد                                                              67

 

 

11-2-2- یکپارچگی اسناد متعدد                                                                68

11-3-2- همبستگی اسناد                                                                        69

مبحث دوازدهم- نقش اعتبارات اسنادی در تسهیل و تضمین معاملات تجاری بین المللی 71

مبحث سیزدهم- مقایسه اعتبارات اسنادی با اسناد قابل معامله و قراردادها                    76

13-1-2- اعتبارات اسنادی و اسناد قابل معامله                                                 76

13-2-2- اعتبارات اسنادی و قراردادها                                                          77

فصل سوم- ویژگی های حقوقی اعتبارات اسنادی                                            79

مبحث اول – اجزای طیف ویژگی های حقوقی اعتبارات اسنادی                              81

1-1-3- فرمالیسم: تئوری ظاهر و شکل اسناد و مدارک (اصالت شکل و ظاهر)            81

1-2-3- مالكیت محل                                                                             83       

1-3 -3- وصف مصونیت، عدم ورود ایرادات و استثنائات                                    84

1-4-3- ویژگی استقلال                                                                          86

1-5 -3- وصف تجاری                                                                           87

1-6-3- خاصیت مبادله ای                                                                        88

1-7-3- ارجحیت و تفوق جنبه های تاسیسی قانونی…                                       89

1-8-3- وصف تجریدی                                                                          91

1-9-3- وحدت حقوقی و اتحاد شكلی و ماهوی موازین اعتبارات اسنادی                  92

1-10-3- مفروض بودن حسن نیت                                                             93

1-11-3- اصل تدقیق و تبعیت از شرایط اعتبار نامه                                           94

1-12-3- خاصیت تضامنی                                                                       95

1-13-3- وصف تنجیزی                                                                         96

1-14-3- جنبه موضوعیت داشتن و قائم به خود بودن                                         97

مبحث دوم- چارچوب حقوقی اعتبارات اسنادی                                                 99

3-2-1- منابع حقوقی                                                                              99

3-2-1-1- عرف ها و رویه های متحدالشكل اعتبارات اسنادی(یو.سی.پی.)                100

3-2-1-2- یو.سی.پی. الكترونیك(eucp)                                                     105

1-2-1-2-3- کاربردای.یو.سی.پی.                                                           106

3-2-1-3- كنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی    108

3-2-1-4- ماده 5 قانون (كد) متحدالشكل تجارت امریكا(UCC)                           110

2-2-3- اصول بنیادین حقوقی حاكم بر اعتبارات اسنادی                                     112

2-2-1-3- اصل استقلال یا وصف تجریدی اعتبار اسنادی                                  113

2-3-2-2- اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار                                          116

2-3-3- قواعد حقوقی حاکم بر اعتبارات اسنادی                                            118

فصل چهارم- حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل                          125

مبحث اول- روش های حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل                 126

1-1-4- قواعد ADR                                                                           127

2-1-4- کارشناسی                                                                              129

1-2-1-4- آیا نظر کارشناسی برای طرف های مربوطه الزام آور است؟                    130

3-1-4- حل و فصل اختلافات ناشی از ابزارهای بانکی اسنادی                             131      

1-3-1-4- هدف قواعد حل و فصل اختلافات ناشی از ابزارهای بانکی اسنادی          131

2-3-1-4- شرایط استفاده از خدمات DOCDEX                                                     132

4-1-4- هیات های حل اختلاف                                                                133

5-1-4- داوری                                                                                   134

6-1-4- رسیدگی در دادگاه(دادرسی)                                                          137

1-6-1-4- دادگاه صالح                                                                         137

مبحث دوم- ویژگیهای روش های جایگزین حل و فصل اختلافات                         138

1-2-4- قلمرو روش های جایگزین حل و فصل اختلافات                                 138

2-2-4- ویژگیهای روش های جایگزین حل و فصل اختلافات                             139

نتیجه                                                                                                 140

پیشنهادات                                                                                         145

فهرست منابع و ماخذ                                                                             148

 الف- طرح مساله

این پایان نامه در صدد آن است که ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی اعم از داخلی یا بین المللی را تبیین نموده، مشخص نماید پس از گشایش چه جنبه های حقوقی ای ممكن است بر آن حادث گردد و قانون حاكم بر آن كدام است و چنانچه اختلافی در این میان روی دهد توسط چه مرجعی باید حل و فصل گردد؟

بدون شک انجام تعهدات قراردادی از مهمترین اهداف هر قرارداد است. در روابط قراردادی داخلی یک کشور به لحاظ وجود دستگاه قضایی و نیروهای مورد نیاز برای انجام این تصمیمات، انجام تعهدات قراردادی ساده تر و اضطراب متعاقدین کمتر است ولی در روابط بین المللی بدلیل وجود موانع عدیده از جمله عدم شناخت طرفین از وضعیت و حسن شهرت تجاری همدیگر، بعد مسافت، عدم ثبات ارزی و … طرفین قرارداد از همان ابتدا در جستجوی تأمین کافی هستند تا به دور از هرگونه دلواپسی و اضطراب در یک بستر امن تجاری فعالیت نمایند.

یکی از مهمترین مواردی که صادرکننده و واردکننده (طرفین معامله بین المللی) باید برای انعقاد قرارداد و النهایه انجام معامله در مورد آن توافق نمایند این است که واردکننده با چه روشی می خواهد وجه را به صادرکننده پرداخته و تسویه حساب نماید. در حال حاضر بهترین و مطمئن ترین روش برای این امر اعتبار اسنادی است.[3] اعتبار اسنادی تعهدی از سوی بانک است که به موجب آن بانک متعهد می شود مبلغ تعهد شده خریدار را به موقع به دست فروشنده برساند. حتی چنانچه خریدار قادر به پرداخت مبلغ خرید نباشد، بانک موظف است باقیمانده مبلغ خرید را خود بپردازد. بانک همچنین به نیابت از خریدار که نگهدارنده اعتبارات اسنادی است تا زمان دریافت تائیدیه مبنی بر این که کالاهای خریداری شده حمل شده اند وجه را پرداخت نخواهد کرد. اعتبارات اسنادی اغلب در معاملات بین المللی به منظور اطمینان از دریافت مبالغ پرداختی مورد استفاده قرار می گیرد. بدین دلیل اعتبارات اسنادی یک جنبه بسیار مهم در تجارت بین المللی محسوب می گردند.

از تعاریف و اصول اعتبارات اسنادی‏ می‏توان دریافت که هر اعتبار اسنادی‏ یک توافق چند جانبه است. بدین‏ توضیح که هرچند اعتبار اسنادی به‏ موجب تقاضای خریدار از بانک گشاینده اعتبار، افتتاح می‏شود اما درخواست‏ گشایش اعتبار اسنادی آنگاه واجد آثار حقوقی‏ می گردد که بانک مذکور هم با قبول درخواستِ متقاضی موافقت نماید. بدین ترتیب می‏توان گفت، اعلام اراده طرفین برای انجام عمل حقوقی و حصول‏ توافق آنان، چیزی جز انعقاد قرارداد نیست. زیرا روشن است که در تحقق‏ قرارداد، آنچه اهمیت اساسی دارد اراده طرفین و توافق آنان برای انجام‏ عمل حقوقی است، نه قالبی که اعلام اراده‏ را آشکار می‏سازد.

به علاوه در این توافق طرفین در مقابل یکدیگر تکالیفی را بر عهده می‏گیرند بدین معنی‏ که خریدار ضمن تقاضای گشایش اعتبار، خود را متعهد می‏نماید که بر اساس توافق‏ حاصله با بانک، نسبت به پرداخت وجه‏ اعتبار، کارمزد و سایر هزینه‏ هایی که‏ بانک اعلام می نماید اقدام کند و بانک نیز با پذیرش این درخواست و اقدام به افتتاح‏ اعتبار، پرداخت وجه آن را به فروشنده‏ براساس شرایط اعتبار، در مقابل ارائه‏ اسناد و مدارک تعیین شده در اعتبار، تعهد می‏نماید. نتیجه آنکه در این مراحل دو عنصر توافق اراده‏ها و تعهدات حقوقی که‏ عناصر اساسی هر قراردادی است پدید می‏آیند.

بنابراین چون این تعهدات ارادی است‏ و بر اثر اراده حقوقی طرفین ایجاد شده، هم واجد آثار حقوقی است و هم مورد حمایت قانون قرار می‏گیرد. اما می‏دانیم که آثار اعتبارات اسنادی به این‏ مرحله محدود نمی‏شود بلکه این آغاز راه‏ است و زمانی آثار آن آشکار می‏شود که‏ گشایش اعتبار به ذینفع ابلاغ شود. به‏ عبارت دیگر، فروشنده رسماً از گشایش‏ اعتبار خبردار گردد.این ابلاغ ممکن است‏ مستقیماً به وسیله بانک گشاینده اعتبار، یا شعبه آن در کشور فروشنده یا بانک‏ ابلاغ‏کننده یا کارگزار انجام شود.

ممکن است ذینفع اعتبار یا فروشنده‏ ضمن انعقاد قرارداد فروش با خریدار توافق نمایند که اعتبار به تأیید بانکی که‏ در کشور محل اقامت یا تجارت فروشنده‏ است برسد، در این حالت قبل از اینکه‏ اعتبار به ذینفع ابلاغ شود، بانک دیگری‏ که بانک تأییدکننده خواهد بود وارد حلقه‏ متعاهدین خواهد شد. در نتیجه اعتبار اسنادی از یک قرارداد دو جانبه به یک‏ قرارداد سه جانبه تبدیل می‏شود و در صورتی که از خدمات بانکهای واسطه‏ استفاده شود، آنان هم وارد این سیستم‏ خواهند شد.

ملاحظه می‏شود که اعتبار اسنادی در عین حال که ظاهراً از وضعیت حقوقی‏ ساده‏ای برخوردار است، اما بدان سبب که‏ طیف‏های مختلفی را دربرمی‏گیرد که هر کدام دارای تعهدات و مسئولیت‏های‏ متفاوتی هستند، ماهیتی پیچیده و درخور تعمق دارد.

عنوان                                                                                                        صفحه

مقدمه……………………………………………………………………………………….. 1

ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………….. 1

اهداف تحقیق……………………………………………………………………………….. 2

پرسشهای تحقیق……………………………………………………………………………. 3

فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………3

پیشینه تحقیق……………………………………………………………………………….. 3

روش تحقیق………………………………………………………………………………… 3

فصل اول:مفاهیم،مبانی،پیشینه ودرآمدی برحکمت یابی تأثیرجنسیت دردیه و قصاص…… 4

مبحث اول:مفاهیم و مبانی………………………………………………………………….. 6

گفتار نخست:واژه شناسی…………………………………………………………………… 6

الف:دیه……………………………………………………………………………………… 6

ب:قصاص………………………………………………………………………………….. 9

ج:جنسیت…………………………………………………………………………………… 10

د:ارش………………………………………………………………………………………. 11

هـ:حکومت…………………………………………………………………………………. 13

گفتاردوم:مبانی شرعی دیه و قصاص………………………………………………………. 15

الف:مبانی قصاص درآیات و روایات………………………………………………………. 15

1.مبانی قرآنی قصاص…………………………………………………………………….. 15

2.مبانی روایی قصاص…………………………………………………………………….. 23

ب:مبانی دیه درآیات وروایات……………………………………………………………… 24

1.مبانی قرآنی دیه………………………………………………………………………….. 24

2.مبانی روایی دیه…………………………………………………………………………. 26

مبحث دوم:تحولات تاریخی دیه وقصاص………………………………………………….. 29

گفتارنخست:تحولات تاریخی قصاص………………………………………………………. 29

الف:در دوران قبل از اسلام………………………………………………………………… 29

ب: در دوران پس از اسلام…………………………………………………………………. 35

گفتاردوم:تحولات تاریخی دیه………………………………………………………………. 37

الف:در دوران قبل از اسلام………………………………………………………………… 37

ب: در دوران پس از اسلام…………………………………………………………………. 39

مبحث سوم:درآمدی برحکمت یابی تأثیر جنسیت در دیه و قصاص……………………….. 43

گفتار نخست:حکمت یابی تأثیر جنسیت در دیه…………………………………………….. 44

الف:دیدگاه ها ورویکردها………………………………………………………………….. 44

ب:تحلیل ها و ارزیابی ها………………………………………………………………….. 49

گفتاردوم:حکمت یابی تأثیر جنسیت در قصاص……………………………………………. 55

الف:دیدگاه ها و رویکردها………………………………………………………………….. 55

ب:تحلیل ها و ارزیابی ها………………………………………………………………….. 58

فصل دوم:رویکردهای فقهی، حقوقی به تأثیر جنسیت در دیه……………………………… 60

مبحث نخست:رویکردهای فقهی……………………………………………………………. 62

گفتارنخست:رویکرد مشهور فقهاء و دیدگاه غیرمشهور…………………………………… 62

الف:تشریح دیدگاه ها………………………………………………………………………… 62

ب:ادله استنادی……………………………………………………………………………… 69

مبحث دوم: رویکرد حقوقی به تأثیر جنسیت در دیه……………………………………….. 86

فصل سوم: رویکردهای فقهی و حقوقی به تأثیر جنسیت در قصاص……………………… 90

مبحث نخست: رویکردهای فقهی…………………………………………………………… 92

مبحث دوم: رویکرد حقوقی تأثیر جنسیت در قصاص……………………………………… 97

مبحث سوم:درآمدی بر تأثیر جنسیت قاتل و مقتول………………………………………… 106

گفتار نخست:تأثیر جنسیت قاتل…………………………………………………………….. 107

گفتار دوم: تأثیر جنسیت مقتول…………………………………………………………….. 114

الف:قتل زن توسط مرد…………………………………………………………………….. 114

ب: قتل مرد توسط زن……………………………………………………………………… 118

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………. 120

پیشنهادات…………………………………………………………………………………… 122

 

 

منابع:……………………………………………………………………………………….. 123

کتابهای فارسی……………………………………………………………………………… 123

کتابهای عربی………………………………………………………………………………. 125

مقالات و پایان نامه ها……………………………………………………………………… 127

چکیده:
     دیه یكى از انواع مجازاتی است كه ضرر و زیان ناشی از فقدان فرد را جبران می کند و به عنوان جریمه بر مجرم اعمال مى‏شود و به این دلیل نقش بازدارنده دارد. یکی از مباحث مطرح در بحث دیه، تعیین مقدار و تفاوت دیه زن و مرد در فقه اسلامی و به ویژه فقه شیعه و بررسی نظرات جدید است. این گفتمان بیشتر ناظر به قوانین کشوری مطرح شده؛ زیرا طبق ماده 300 قانون مجازات اسلامى جمهوری اسلامی ایران، دیه قتل زن مسلمان، خواه عمدى و خواه غیر عمدى نصف دیه مرد مسلمان تصویب شده است.

 در این باره دو جریان و نظریه وجود دارد: یکی دفاع از نظریه مشهور میان فقهاست که مبنای تعیین قیمت دیه را بر اساس روایات نبوی و اهل بیت به شکل معین و خاص می داند. جریان دیگر، مبنای تعیین قیمت دیه را بر اساس کلیت بیان قرآن می داند و مخالف با تعیین دائمی مقدار معین و دائمی از قیمت دیه و مخالف تفاوت میان زن و مرد در خون بها و هزینه آسیبها است و بر آنچه در قرآن بیان شده، تکیه می کند و به نقد روایات رسیده می پردازد. در این باره، نقادان نظر مشهور از روش های تاریخی و حدیث شناسی و تحلیل ملاک این احکام در روایات سود می جویند تا این نظریه را به چالش بکشند. این تحقیق در مقام اثبات عمومیت نظر قرآن و تثبیت آن است، در آغاز به تفسیر تنها آیه دیه پرداخته و نشان داده شده که مفاد این آیه چه ویژگی هایی دارد و چرا قرآن خصوصیات حکم را تعیین نکرده، و آیات دیگری که مؤید این آیه هستند، و نیز بررسی روایاتِ به ظاهر مخصص حکم پرداخته و این پرسش را مطرح کرده، که آیا این روایات از قبیل تبیین احکامی مانند نماز و روزه است که خصوصیات آن در قرآن بیان نشده و تعیین آن به سنت واگذار شده، یا موضوع دیه و مسائلی از این قبیل، افزون بر این که از قبیل اجمال و تفصیل نیستند، از امور تعبدی هم نیست و ملاکِ احکامش هم مانند نماز و روزه جنبه سِرّی ندارد و استدلال کسانی که به تحلیل روایات پرداخته، قابل نقض و اشکال است. همچنین تلاش گردیده بحث های فراوان انجام شده بین این دو نظریه در این تحقیق بازتاب یابد و ادله موافقان تخصیص و دلایل این تفاوت بحث و بررسی گردد، به این امید که این راه پر چالش تفاوت جنسی با این روش تحقیقی هموار گردد

کلید واژگان : جنسیت ، قصاص ، دیه ،حکومت ، ارش

الف ) مقدّمه:

«زن» كیست؟ زن موجودى است مختار، داراى هوش و آگاهى; موجودى كه شاهكار آفرینش است و خداوند متعال او را آفرید تا نیمى از بار رسالت انسانیت را به دوش گیرد و از آن مهم تر، بار سنگین پرورش و تكثیر نسل و تربیت آن را حمل نماید. اما با وجود این، در طول تاریخ همواره برخوردهاى متفاوتى با او شده است. در كتاب بزرگ تاریخ، صفحات تاریک و روشنى از كردارهاى آدمیان در برخورد با زن، رقم خورده است و در این میان، فقط ادیان راستین الهى، به ویژه اسلام، به احیاى حقوق زن همت گماشته، فطرت انسانى و الهى او را بیدار ساخته و آزادى زن            را از قید وبند جاهلیت به ارمغان آورده اند.

در اسلام، زن از نظر شرافت و حیثیت انسانى با مرد برابر مى باشد، اما نوع حقوق و مجازات آنان با هم تفاوت دارد; یعنى در اسلام تساوى هست، اما تشابه نیست. به عبارت دیگر، اسلام با تساوى موافق و با تشابه مخالف است. همین نگرش اسلام موجب شده است كه مرد و زن حقوق، تكالیف و مجازات هاى متفاوتى داشته باشند.                            
على رغم اینكه اسلام همواره كوشیده است زن را موجودى همسان و همشأن مرد معرفى نماید و زن این موجود شریف را از حصار جاهلیت قدیم و جدید برهاند، اما امروزه نظریه مترقّى اسلام با چالش هایى جدى روبه رو شده است: از سویى، با حقیقت پوشى متحجّران بى خبر از اسلام و عملكرد برخى حاكمان به اصطلاح اسلامى و برخورد غیر اسلامى آنان با زن و از سوى دیگر، با به راه افتادن جریان هاى فمینیستى در عصر حاضر، مواجه گردیده است.            
محرومیت تاریخى و تحمیلى بر بانوان و ناآگاهى برخى از نواندیشان غرب زده از دیدگاه اسلام در مورد زنان و نیز هجوم گسترده تبلیغاتى دشمن در به ابتذال كشاندن زنان به عنوان نیمى از پیكره جامعه، ایجاب مى كند با بازشناسى در حوزه مسائل زنان، چهره واقعى زن از دیدگاه اسلام، بهتر و بیشتر شناسایى گردد و با رویكردى اسلامی گوهر وجودی زن از حصار فکری جاهلیت قدیم و جدید رهایی یابد.

ب) ضرورت تحقیق:

سؤالات و مسایل مطرح شده در قسمت پیشین علت اساسی انگیزه نگارنده به بررسی، تحقیق و جستجو در باب این مسأله است، زیرا مصرانه اعتقاد دارم كه خداوند سبحان مبنای ارزش گذاری را در زن بودن و یا مرد بودن قرار نداده است و برعكس فرموده است: (انّ اكرمكم عندالله اتقاكم) آنچه مناط تكلیف در احكام الهی و اهداف تشریع آن است، انسان بودن افراد است نه جنسیت آنها، و البته مسأله دیه زن از جمله مسایلی است كه اقتضای آن دارد تا بار دیگر فقهای اسلامی آن را مطرح و مورد مباحثه قرار دهند، زیرا همه آنچه در این نوشتار خواهد آمد، طرح موضوعی برای بازكردن مسایل مربوط به میزان دیه زن است و شایان ذكر است كه دادن رأی در این مسأله، احتیاج به بازاندیشی، اجتهاد، و بازنگری مجدد از سوی فقها و مجتهدان دارد و نباید این توهم را به خود راه دهیم كه علما و مجتهدان بزرگوار ما با صدور حكم تنصیف دیه زن نسبت به مرد، قصد اهانت به زن یا كم كردن حقوق او و تعدی به حریم انسانی و ارجمند وی را داشته اند، زیرا این بزرگواران اهل تقوی، قابل اعتماد بوده اند و تمام سعی خود را به كار گرفته اند تا به حقیقت این مسأله و مسایل دیگر دست پیدا كنند و با رسیدن به نتیجه مأجور هستند. از آنجا كه دین اسلام جهانی است، فقه پویای شیعه باید با توجه به مقتضیات مكان و زمان به بازنگری در این امور كه “دیه زن” جزء كوچكی از آن به حساب می آید بپردازد تا آنچه را كه سفارش اسلام و خداوند سبحان است رعایت و عملی گردد. امید است این پژوهش راه گشایی برای طرح و بازنگری مسأله میزان دیه زن باشد و فقهای عالیقدر را به بازنگری ترغیب نماید.

ج ) هدف از تحقیق:

هدف از انتخاب موضوع تحت عنوان بررسی تطبیقی تاثیر جنسیت در میزان دیه و قصاص در فقه شیعه و حقوق کیفری ایران یافتن پاسخ پرسشهایی در این زمینه در جامعه با توجه به اهمیت حضور و زیبندگی خلقت بشری چه مرد و چه زن و تاکید قران کریم مبنی بر عدم تبعیض آفرینش آنان با توجه به اینکه ملاک برتری و فضیلت هر یک در تقوای الهی است،لیکن چرا در نظام فقهی و به تبع ان در نظام حقوقی ایران تفاوتهایی از جهات برخورداری از جایگاه دیه و قصاص محسوس می باشد . لذا با طرح پرسشهایی در این زمینه و یافتن پاسخهایی موجه با رعایت انصاف و پرهیز از پیش داوری آنچه را که فقهاو منابع منتسب بدانان پرداخته اند،جمع آوری و در این پایان نامه و تحقیق گرد آوری شده تا شاید مفید فایده گردد و امید است فعالیت آیندگان به تکامل قصور این تحقیق مدد بخشند که موجب امتنان خواهد بود.

 د ) پرسشهای تحقیق:

1-آیا حکمتهای معرفی شده در مقام توجیه تفاوتهای زن و مرد در دیه و قصاص قابل دفاع می باشد؟

2-آیا حکم به تصنیف دیه زن نسبت به مرد از احکام تعبدی و لایتغیر است یا اینکه با توجه به مقتضیات زمان می توان احکام دیگری صادر نمود؟

ه ) فرضیه های تحقیق:

1-با توجه به اینکه حکمتهای معرفی شده در متن تحقیق جامع و کامل نبوده و هرکدام با توجه به شرایط امروز زنان در اجتماع و نقش آفرینی آنان در مشاغل گوناگون و استقلال و پیشرفت آنان در زمینه های مختلف به نوعی قابل نقض می باشد،لذا تفاوت زن و مرد در دیه و قصاص قابل دفاع نمی باشد.

2-قبول تعبدی احکام فرعی آن هم در زمینه مسائل اجتماعی بدون اینکه بتوان برای آن توجیه عقلی و منطقی داشت، صحیح بنظر نمی رسد و با روح بیان احکام اسلامی که مبتنی بر مصالح مردم و جامعه است و آن مصلحت نمی تواند یک امر دست نیافتنی و نامکشوف باشد،سازگاری ندارد .

و ) پیشینه تحقیق:

مقدمه 2

مسئله و موضوع تحقیق. 2

ضرورت تحقیق.. 3

عنوان و منابع تحقیق.. 4

اهداف تحقیق.. 5

سابقه تحقیق.. 5

سئوالات تحقیق.. 6

فرضیه های تحقیق.. 6

سازمان دهی تحقیق: 6

اصل اول: مسئولیت وکیل دادگستری مقابل موکل ناشی از توقیف اموال.. 8

گفتار اول: نوع مسئولیت وکیل در برابر موکل. 8

بند اول: انطباق مسئولیت وکیل دادگستری ناشی از توقیف اموال با مسئولیت قهری.. 9

الف: مسئولیت وکیل ناشی از مشاوره 9

ب: مسئولیت وکیل در صورت انتفاء رابطه قراردادی.. 11

ج: انطباق مسئولیت وکیل در برابر موکل با مسئولیت قراردادی.. 12

گفتار دوم:ارکان مسئولیت وکیل در برابر موکل ناشی از توقیف اموال. 13

بند اول:وجود قرارداد. 13

بند دوم:عدم انجام تعهد و ورود خسارت.. 14

الف: عدم انجام تعهد. 14

ب: ورود خسارت.. 15

بند سوم: رابطه سببیت بین خسارت و عدم انجام تعهد. 16

الف: رابطه سببیت بین خسارت و عدم انجام تعهدات اصلی.. 17

ب: رابطه سببیت بین ورود خسارت و عدم انجام تعهدات فرعی.. 17

گفتارسوم: مصادیق مسئولیت وکیل در برابر موکل ناشی از توقیف اموال. 18

بند دوم: مسئولیت وکیل در برابر موکل به واسطه ایجاد مسئولیت برای موکل در مقابل مخاطب توقیف اموال. 19

بند سوم: مسئولیت وکیل در برابر موکل به واسطه توقیف ناقص از سوی وکیل. 20

مبحث دوم: مسئولیت وکیل در برابر اشخاص ثالث ناشی از توقیف اموال. 21

گفتار اول: مسئولیت وکیل در برابر اشخاص ثالث منتفع از خدمات وکیل.. 22

بند اول: مبنای مسئولیت وکیل در برابر اشخاص منتفع. 23

بند دوم: مصادیق مسئولیت وکیل در برابر اشخاص منتفع. 24

گفتار دوم: مسئولیت وکیل در برابر طرف دعوی موکل ناشی ار توقیف اموال. 25

بند اول: توقیف اموال طرف دعوی، به وسیله وکیل خارج از حدود اختیارات.. 26

بند دوم: توقیف واهی اموال از طرف دعوی.. 27

بند سوم: قصد اضرار وکیل در توقیف اموال طرف دعوی.. 29

گفتار سوم: مسئولیت وکیل در برابر اشخاص ثالث نسبت به دعوی.. 29

بند اول: شخص ثالث مستقلاً ذیحق در مال توقیفی.. 30

بند دوم: شخص ثالث تبعی ذیحق در مال توقیفی.. 31

فصل دوم: مسئولیت آمر و مجری توقیف ناشی از توقیف اموال.. 32

مبحث اول: مسئولیت آمر ناشی از توقیف اموال. 32

گفتار اول: صور دخالت آمر در توقیف… 33

بند اول: صدور حکم منشأ توقیف… 34

بند دوم: توقیف مال ناشی از صدور حکم به نفع متقاضی توقیف… 35

الف-توقیف به عنوان نتیجه مستقیم حکم. 36

ب-توقیف به عنوان نتیجه غیرمستقیم حکم. 36

بند سوم: توقیف مال ناشی از صدور حکم به ضبط اموال به نفع دولت.. 37

الف: بررسی مفهوم ضبط اموال به وسیله دادگاه 38

ب: مصادیق ضبط اموال در قوانین موضوعه. 39

بند چهارم: توقیف مال ناشی از صدور حکم به مصادره اموال به نفع دولت.. 39

الف: مفهوم مصادره اموال به وسیله دادگاه 40

ب: مصادیق مصادره اموال. 41

گفتار دوم: صدور قرار منشأ توقیف اموال. 42

بند اول: صدور قرار تأمین خواسته. 42

بند دوم: صدور قرار تامین دعوای واهی.. 43

 

 

بندسوم:صدور قرار تأمین اتباع بیگانه. 44

بند چهارم: صدور قرار دستور موقت.. 46

گفتار سوم: صدور اجرائیه(دستور اجرا). 47

بند اول:مقدمات صدور اجرائیه. 47

بند دوم:شکل اجرائیه و قواعد حاکم بر آن. 48

بند سوم: مرجع صدور اجرائیه. 50

مبحث دوم: منبع مسئولیت آمر توقیف… 51

گفتار اول: تشریح اصل 171 ق.ا و ماده 58 ق.م.ا 52

فصل سوم: منابع مسئولیت دادورز ناشی از توقیف اموال.. 59

مبحث اول: تشریح مواد598، 604، 605ق.م.ا. 59

گفتار اول: تطبیق مواد598، 604، 605ق.م.ا. با فعل داورز. 61

گفتار دوم: مسئولیت دادورز ناشی از توقیف اموال و ماده 11ق.م.م. 64

بند اول: تشریح ماده 11ق.م.م. 64

الف: ارتباط زمانی میان وقوع ضرر و انجام وظیفه. 66

ب: ارتباط عمل با هدف و وسیله خدمت عمومی.. 67

ج: نقص وسایل اداره 67

بند دوم: تطبیق ماده 11ق.م.م. با فعل دادورز. 68

مبحث سوم: ارکان مسئولیت دادورز ناشی از توقیف اموال. 72

گفتار اول: فعل زیانبار دادورز. 72

بند اول: عدم رعایت تشریفات قانونی.. 73

بند سوم: عدم توجه به اظهارات افراد ذیحق در توقیف… 75

گفتار دوم: ورود خسارت به مخاطب از توقیف… 76

بند اول: عام بودن خسارات قبل مطالبه از دادورز. 77

بند دوم: خاص بودن خسارات قابل مطالبه از دادورز. 78

گفتار سوم: رابطه سببیت بین فعل زیانبار دادورزو خسارت وارده به مخاطب توقیف… 78

بند اول: لزوم احراز رابطه سببیت بین فعل زیانبار دادورز و خسارت وارده به مخاطب توقیف… 79

بند دوم: چگونگی احراز رابطه سببیت بین فعل دادورز و خسارات وارده 80

بند سوم: اسباب معافیت دادورز از مسئولیت ناشی از توقیف اموال. 81

الف: تقصیر زیان دیده 81

ب: دخالت ذینفع توقیف… 82

ج: دخالت اشخاص ثالث.. 83

د: تقصیر یا اشتباه قاضی در صدور حکم یا قرار یا دستور. 83

پیشنهاد

نتیجه. 88

فهرست منابع و ماخذ.. 92

الف: کتب فارسی.. 92

ج: مقالات.. 94

د: جزوات وتقریرات.. 95

چکیده انگلیسی.. 96

چكیده

توقیف اموال، گاه ؛ نتیجه اجرای حكم است وگاهی نیز ، مقدمه ای است بر آن . نتیجه توقیف نیز، حسب نوع مال و توقیف، میتواند محدودیت و یا سلب كامل سلطه متصرف و مالك نسبت به مال باشد . توقیف اموال موجب ورود زیان به مخاطب آن می شود ، لیكن این زیان قابل جبران نیست ، چراكه وفق مقررات قانونی بوده است ، اما چنانچه اقدامات مزبور به لحاظ قانونی دچار ایراد باشد . خللی به اركان آن وارد آید می تواند سبب نقض توقیف و مسئولیت خاطی باشد . در فرایند توقیف اموال ، اشخاص مختلف به حسب منافع و وظایفشان نقش دارندكه عبارتنداز :

وكیل ؛ قاضی آمر توقیف و دادورز مجری توقیف كه هر یک از آنها حسب مورد برای استیفاء حقوق و یا انجام وظایف خود بایستی در محدوده چارچوب مقرر عمل نماید ؛ در غیر اینصورت چنانچه زیان ناروایی به مخاطب توقیف وارد اید ، خاطی به عنوان مسئول جبران شناخته خواهد شد .

مكانیزم مسئولیت هر یک از افراد مذكور متفاوت است و قانونگذار بنا به نقش هر یک از آنها ؛ نوع و درجه ای خاص از مسئولیت را برایشان پیش بینی نموده ، فلذا منبع و اركان مسئولیت هر یک متمایز از دیگری است .

آنچه در این تحقیق كوشیده شده به آن پرداخته شود ؛ مسئولیت هر یک از اصحاب توقیف ناشی از نفس توقیف اموال است و چارچوب این تحقیق محدود به زیان هایی است كه صرف وقوع توقیف به مخاطب آن وارد می آورد . رویكرد این تحقیق صرفا به حقوق داخلی است و بررسی موضوع در حقوق داخلی مد نظر نگارنده بوده است و سعی شده است تا از منابع مسئولیت مدنی كه در قوانین موضوعه ما موجود است ؛ منابع مسئولیت مدنی هر یک از عاملین زیان در فرایند توقیف اموال یافته شود . قانون مدنی؛ قانون مسئولیت مدنی ؛ قانون آیین دادرسی مدنی ؛ قانون مجازات اسلامی و مجموعه قوانین راجع به وكالت دادگستری منابع قانونی هستند كه در این تحقیق به آنها رجوع شده است

كلمات كلیدی : مسئولیت مدنی ، توقیف اموال ، منشاء توقیف ، مسئولیت آمر توقیف ، مصادره اموال ، تعهدات فرعی ، تامین خواسته ، تامین دعوای واهی

مقدمه

مسئله و موضوع تحقیق

علم حقوق از جمله علوم اجتماعی است ؛ كه ناظر بر روابط اجتماعی بین اشخاص است و حقوقدانان وظیفه دارند به عنوان متخصصین این علم به تحقیق در خصوص مسائل حقوقی بپردازند .

دامنه علم حقوق به واسطه توسعه روزافزون روابط اجتماعی در حال گسترش است فلذا زمینه های تحقیقی در علم حقوق نیز رو به گسترش می باشد . تكامل جوامع بشری بدون تردید ؛ محرك تكامل و توسعه نهادهای حقوقی موجود در جوامع بوده است .

علم حقوق برای اینكه بتواند پاسخگوی نیازهای جامعه باشد ؛ بایستی سوار بر قطار توسعه و گسترش علوم ؛ به مانند سایر علوم راه توسعه را در پیش بگیرد . اما آنانكه باید در طول این مسیر علم حقوق را هدایت كنند ؛ حقوقدانان هستند .

پیشرفت سریع دانش بشری زاینده نهادهای جدید اجتماعی است . این نهادها در ذهن دانشمندان پرورانده   می شود و با بكارگیری آنها به وسیله كاربران ، آب دیده میشوند . نهاد های حقوقی هم از این قاعده مستثنی نیستند و چنانچه نظری بر تاریخ حقوق بیافكنیم و شاخه های اولیه این علم را در نظر آوریم ؛ می بینیم بر خلاف تقسیم بندی های گسترده امروزین ، در گذشته علم حقوق دارای دو شاخه بوده ، یكی حقوق خصوصی و دیگری حقوق عمومی . اما با گذر ایام و تكوین عقاید حقوقی و نیز به اقتضای ضرورتها و نیاز های جامعه ؛ این تقسیم بندیها توسعه یافت و به شكل حاضر در آمد .

مجموعه ای كه امروز تحت عنوان علم حقوق در اختیار ماست ؛ همانگونه كه آغاز كار نیست ؛ مسلما پایان كار هم نخواهد بود و تا زمانی كه روابط انسانی در جوامع پا برجاست ؛ باب توسعه علم حقوق نیز مفتوح است و نظرات جدید كه در سایه تحقیق و نگارش بدست خواهد آمد ، از جمله اسباب این توسعه به شمار می رود .

یكی از نهادهایی كه در طول ایام ایجاد شده و توسعه یافته است، مسئولیت مدنی است . این جوانه بارور شاخ و برگ گرفت به نحوی كه امروزه این ضرورت كه مسئولیت مدنی به عنوان شاخه ای مستقل از حقوق مدنی مطرح گردد ، احساس می شود .

مسئولیت مدنی ؛ به لحاظ كثرت موضوعات تحت شمول امروزه دامنه گسترده ای دارد و بر خلاف سابقه اش در فقه كه تحت عنوان ؛ ضمانت قهری ؛ صرفا محدود به غصب ، اتلاف اموال ، تسبیب و موارد مشابه میشد ، موضوعاتش دچار تكثر گردیده است تا بدانجا كه دامنه اش از ضرر ناشی از جرم تا زیان معنوی ناشی از نقض قرارداد ادامه دارد و همین عام الشمولی عده ای را بر این باور داشته كه قائل به مسئولیت مدنی بر سایر گرایش های حقوقی شوند .

از سوی دیگر ؛ مسئولیت مدنی ؛میتواند به عنوان معیاری برای سنجش میزان توسعه و پیشرفت فرهنگ حقوقی در هر جامعه مطرح باشد و سهولت در جبران خسارت و گستردگی نوع خسارات قابل جبران ؛ عناصر این سنجش هستند .

در خصوص مفهوم مسئولیت مدنی ؛ به مانند بسیاری از نهاد های حقوقی ؛ تعریف واحدی از سوی حقوقدانان ارائه نشده ؛ اما به نظر می رسد میتوان مسئولیت مدنی را چنین معرفی نمود

(( هر گاه شخص متعهد به جبران خسارت وارد به دیگری باشد كه این خسارت به طور عرفی منتسب به بوی باشد و او هیچ حق مشروعی در اضرار به غیر نداشته باشد ؛ مسئولیت مدنی درجبران خسارت خواهد داشت ))

همانگونه كه گفته شد ، مسئولیت مدنی دامنه ای وسیع دارد ؛ هر جا كه بحث از ورود خسارت و جبران آن مطرح باشد ؛ باید مسئولیت مدنی را موضوع بحث دانست و از جمله مواردی كه در آن ورود زیان والزام جبران خسارت به وسیله عامل آن محتمل است ؛ توقیف اموال می باشد . البته لازم به توضیح است چنانچه توقیف زیانی را به دیگری وارد آورد كه بنا بر قانون ؛ زیان دیده مستحق تحمل آن زیان نبوده ؛ باید مورد را از مصادیق مسئولیت مدنی انگاشت چرا كه در غیر اینصورت محملی برای جبران خسارت باقی نمی ماند ؛ در این نوشتار به دنبال بررسی این موضوع هستیم .

توقیف اموال از موضوعات اجرای احكام مدنی است ؛ كه شاخه ای از آئین دادرسی مدنی محسوب میگردد . توقیف به مفهوم سلب آزادی است و مقصود از توقیف اموال هم سلب آزادی سلطه مالك یا متصرف نسبت به مال مورد توقیف می باشد .

توقیف اموال ؛ عملی قهری و غیر ارادی نیست كه فارغ از اراده اشخاص محقق شود ؛ بلكه مستلزم یكسری مقدمات و لوازم است كه این مقدمات و لوازم از سوی اشخاص مختلف به لحاظ نقششان در فرایند توقیف تحقق می یابد .

اشخاص مزبور و نقششان در توقیف عبارتند از : وكیل ؛ آمر توقیف ( قاضی ) و مجری توقیف ( دادورز) كه از مجموعه آنها به علاوه مخاطب توقیف ( محكوم علیه ) به عنوان اصحاب توقیف یاد می كنیم و در این تحقیق مسئولیتشان ناشی از توقیف اموال را مورد بررسی قرار می دهیم .

ضرورت تحقیق :

ضرورت اصلی در انجام هر تحقیق ؛ بنابرآنچه كه گفته شد ؛ تلاش در راستای زمینه چینی برای توسعه و پیشرفت علوم می باشد فلذا دستیابی به این مهم ؛ تحقیقات در تمام زمینه ها را ضروری می نماید .

اما در خصوص تحقیق در موضوع این نوشتار ؛ لازم به یادآوری است به واسطه وسعت دامنه مسئولیت مدنی ضرورت دارد تا قواعد كلی آن را در زمینه و مصادیق مختلف مورد بررسی قرار دهیم . به عبارت دیگر ، این قواعد بایستی به مانند یک لباس بر تن افراد مختلف اندازه شود . بنابراین به قواعد مسئولیت مدنی بایستی در هر مصداق خاص پرداخت .

لازم به توضیح است ؛ مسئولیت مدنی التزام شخص به جبران خسارت است و از آنجا كه اشخاص به مناسبت موقعیت خود مرتكب اعمال و افعال مختلف می شوند بنابراین ممكن است در حین انجام این اعمال مختلف ؛ سبب ورود زیان به دیگری شوند ؛ فلذا دچار مسئولیت مدنی می گردند ؛ اما مكانیزم جبران خسارت و قواعد حاكم بر مسئولیت ناشی از هر فعل به صورت خاص می تواند باشد و با سایر افعال یا موقعیت ها متفاوت باشد و چه بسا گاهی یک شخص در مقابل دیگری به واسطه دو عمل زیانبار مجزا دچار دو تعهد به جبران خسارت به صورت علی حده گردد كه هر كدام از این تعهدات از یک مكانیزم خاص تبعیت می كند .

در نتیجه ؛ زمینه برای تحقیق در مسئولیت مدنی بسیار وسیع است و به تعداد موقعیت ها و اشكال ورود زیان به دیگران می توان در خصوص مسئولیت مدنی تحقیق نمود .

در خصوص انتخاب مسئولیت مدنی ناشی از توقیف اموال به عنوان موضوع این تحقیق ضرورت ها و دلایلی نقش داشتند عبارتند از :

اول اینكه : بنا بر نظر شارع مقدس تجاوز به اموال مسلمین به مانند جان آنها حرمت دارد و بایستی مورد حفاظت قرار گیرد . از آنجا كه توقیف اموال دیگران به نا حق از مصادیق تجاوز به اموال محسوب می شود ؛ ضروری است در راستای این امر شارع ؛ تحقیقات لازم صورت پذیرد و با توجه به مكانیزم ها و قواعد مسئولیت مدنی امكان جبران خسارات وارده به زیان دیده در چنین موارد را مورد بررسی قرار داد .

دوم اینكه ؛ علیرغم اهمیت موضوع و شیوع آن ؛ تحقیقی در زمینه چگونگی جبران خسارات ناشی از توقیف اموال دردسترس نیست ؛ این مسئله تحقیق در این زمینه را ضروری می نمود .

سوم ؛ با توجه به ارائه نظریات نوین در زمینه مسئولیت مدنی از سوی حقوقدانان ؛ انطباق این نظریات با مسئولیت مدنی اصحاب توقیف ؛ ناشی از توقیف اموال ؛ جهت تسهیل در جبران این خسارت ضروری به نظر می رسد .

عنوان و منابع تحقیق :

تحقیق حاضر تلاش كرده است تا برای پاسخ به ضرورت های فوق (( مسئولیت ناشی از توقیف اموال )) را تحت عنوان (( مسئولیت مدنی توقیف كنندگان اموال )) مورد بررسی قرار دهد . به این منظور به بررسی نقش هر یک از اشخاصی كه به حسب نفع یا وظیفه خود در فرایند توقیف حضور دارند ؛ پرداخته می شود ؛ سپس قواعد و نظام های مسئولیت مدنی را مورد تشریح قرار می دهیم و در همین راستا به انطباق قواعد مذكور بر مسئولیت اصحاب توقیف ؛ ناشی از توقیف اموال می پردازیم .

در این راه تالیفات حقوقدانان در خصوص مسئولیت مدنی و اجرای احكام مدنی ؛ نوشته های فقها در باب ضمان قهری و قوانین موضوعه عمده منابع قابل رجوع ؛ در نگارش این تحقیق می باشند .

رویكرد این تحقیق صرفا به حقوق داخلی است و بررسی موضوع در حقوق داخلی مد نظر نگارنده بوده است و سعی شده است تا از منابع مسئولیت مدنی كه در قوانین موضوعه ما موجود است؛ منابع مسئولیت مدنی هر یک از عاملین زیان در فرایند توقیف اموال یافته شود . قانون مدنی؛ قانون مسئولیت مدنی ؛ قانون آیین دادرسی مدنی ؛ قانون مجازات اسلامی و مجموعه قوانین راجع به وكالت دادگستری منابع قانونی هستند كه در این تحقیق به آنها رجوع شده است .

اهداف تحقیق :

از مطالب پیش گفته معلوم می شود ، اهداف این تحقیق را در موارد زیر می توان خلاصه كرد :

1. تبیین نقش اصحاب توقیف در فرایند توقیف وبررسی وظایف،تعهدات و اختیارات آنها در این فرایند .

چکیده

اكراه به معنی وادار كردن دیگری به كاری به زور و تحمیل به خلاف خواست شخص می باشد. اكراه نیز از جمله عوامل رافع مسئولیت كیفری در حقوق جزا و از جمله عوامل رافع مسئولیت ]در بعضی از شرایط[ در حقوق مدنی می باشد. در قانون مجازات اسلامی قانون گذار در ماده ی 54 قانون مذكور به طور كلی به تبعین نقش اكراه در جرایم تعزیری و نیز مجازات اكراه كننده و معافیت اكراه شونده در جرایم اكراهی تعزیری پرداخته است.

اما در بحث حدود به طور كلی ماده‌ی خاصی پیرامون اكراه وضع نگردیده و در ماده ی 150 قانون جدید مجازات اسلامی، قانون گذار اشاره داشته كه در جرایم موجب حد و قصاص طبق مقررات مربوط در آن بخش رفتار خواهد شد. و باید خاطر نشان شد كه در اكثر جرائم حدی اجرای حدود بر دارا بودن اختیار و قصد مرتكب متوقف گردیده كه در غیر اینصورت و انجام جرائم حدی در صورت اكراهی مرتكب معاف از مجازات در نظر گرفته شده است. اما در جرائم مستلزم قصاص قانون گذار در ماده ی 211 قانون مجازات اسلامی از این قاعده عدول نموده و تنها یک استثناءِ را در پذیرش رفع مسئولیت از مجرم در جرم قتل را پذیرفته است كه این دیدگاه انعكاس نظر مشهور فقهای امامیه در شرع مقدس اسلام بوده از آن جهت كه نزد اسلام حرمت قتل نفس انسان دارای آنچنان اهمیتی بوده كه هیچ كسی با هیچ ترجیحی نمی تواند جان هم نوع خود را گرفته و از مكافات عمل خویش متواری شود.

از مكافات عمل قافل نشو                 گندم از گندم بروید جو ز جو

کلیدواژه ها: اکراه، مکرَه, مکره, عامل رافع مسئولیت، تهدید، حد

 مقدمه

از آنجایی که در بسیاری از مواقع انسانها اعمال خود را تحت تأثیر فضای اطراف، موقعیت مصالح اجتماعی، مقتضیات مکانی و زمانی خاص انجام می دهند، این امکان همیشه وجود دارد که گاهاً خویشتن از درون راضی به انجام اعمال ارتکابی نباشند و همینطور در بسیاری موارد ممکن است همانند توضیح فوق بسیاری اعمالی را که در قانون برای انجام یا ترک آن عمل جرم پیش بینی شده است؛ مرتکب شوند که در نتیجه‌ی خواست و میل باطنی خودشان نبوده باشد. لذا از این جهت عقل بشر به این مسأله حکم می کند که پذیرش این موضوع از انصاف به دور می باشد زمانی که ما، انسانها را تماماً مسئول رفتاری بدانیم که از آنها سر زده است حتی رفتارهایی که در بعضی شرایط بسیار خاص، مرتکب می شوند. از این رو می بایست علت تامه‌ی این رفتارها را مورد بررسی قرار داد تا در صورت عدم تقصیر انسان‌ها در موارد این شکلی، تخفیفاتی در شکل و اندازة مسئولیت آنها قائل گردید و از آنجایی که اکراه یکی از این علت‌ها می باشد در این تحقیق سعی بر آن شده که تمامی ارکان و عناصر این قاعده را به نقد و بررسی بگذاریم تا آنکه در صورت فقدان قصور افراد در مورد این عامل رافع مسئولیت، تغییراتی بر آثار مترتب بر آن پدید بیاوریم.

بیان موضوع

اکراه را می توان از جمله قاعده‌ای به شمار آورد که نزد فقهای اسلام پذیرفته شده است. این اصل رافع مسئولیت کیفری ریشه در آیه‌ی 106 سوره‌ی مبارکه‌ی نحل دارد. هدف از بررسی این اصل در این تحقیق به زبان بسیار ساده این می باشد که ما می خواهیم بدانیم که در شرایط و جرائم مختلف اكراهی تکلیف اکراه کننده در مورد جرمی که از طرف اکراه شونده به وقوع پیوسته است را مشخص کنیم و بیان کنیم که در شرایطی که فردی به جرمی تحمیل می گردد شکل ضمان و مسئولیت آن چگونه می باشد و گاهاً نیز در پی این مسأله می باشیم که آیا ممکن است که برای فردی که قربانی خواست و امیال فرد اکراه کننده شده است حقوقی قائل شویم و در مجموع اینکه در پی این مورد می باشیم که شکل مجازات و مسئولیت هر یک از طرفین اکراه کننده و اکراه شونده و قربانی جرم چگونه باید به اجراء گذاشته شود تا اینکه با توجه به انصاف و موازین عقلی حقی از کسی زایل نگردد.

سؤالات تحقیق

1. آیا اکراه را می توان به عنوان عامل رفع مسئولیت به حساب آورد یا جایگاه این قاعده در جای دیگری است؟
2. آیا همیشه باید مجازات اکراه شونده را در انجام جرم به اکراه کننده بار نمود یا خیر؟

فرضیات تحقیق

1- در این تحقیق اثبات شده است که اکراه همیشه به عنوان یک عامل رافع مسئولیت قابل پذیرش می باشد چون که در بحث اکراه همیشه جرم ارتکاب یافته از طرف اکراه شونده فاقد اختیار و قصد می باشد و لذا رافع مسئولیت بودن اکراه از مستقلات عقلیه به حساب می آید. 2- همیشه مجازات اکراه شونده به اکراه کننده منتقل نمی شود و این موضوع صرفاً در جرائم تعزیری صورت می پذیرد و در جرایم حدی این امر موضوعیت ندارد.

پیشینه‌ی تحقیق

در ارتباط با این موضوع دو پایان نامه با عنوان «بررسی اکراه در قتل در حقوق کیفری ایران و اسلام» و «بررسی تطبیقی تأثیر اکراه در حقوق کیفری ایران و لبنان» در دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دفاع شده و موجود است که در تحقیق مزبور از این دو پایان نامه استفاده شده است.

روش تحقیق

روش تحقیق عمدتاً به صورت کتابخانه ای بوده است لذا در این تحقیق از این منابع استفاده شده است.

سازماندهی تحقیق

این تحقیق در سه فصل تشكیل شده است. فصل اول آن به کلیات اکراه در دو مبحث و فصل دوم آن نیز هم در دو مبحث با عنوان تأثیر اکراه در جرائم مستلزم حد و فصل سوم آن هم در دو مبحث با عنوان اثر اکراه در مجازات های مستلزم قصاص که هر یک از این فصول از چند زیر مجموعه (گفتار) تشکیل شده است.

 

مبحث اول

واژه شناسی

هر واژه‌ای دارای معنایست، و با به هم پیوستن واژگان است که در یک متن، ما انسانها می توانیم مفاهیم ذهنی خود را به یکدیگر انتقال دهیم و بیان نمائیم که مقصودمان از این نظم و ترتیب و آراستن واژه ها به دنبال هم چه است. از این رو هر نویسنده ای می بایست برای هر چه بیشتر شناساندن معنایی که در عمق یک متن نهفته است، تا آنجایی که می تواند از کلمات واضح و ساده برای رساندن مقصود خود به مخاطب استفاده نماید و حتی الامکان از به کارگیری واژگان ثقیل خودداری نماید. اما گاهی اوقات نویسنده نیازمند است که برای تشریح یک موضوع از واژه ای خاص و مختصّ به یک شاخه یا رشتة علمی، که معمولاً در اجتماع کمتر رواج دارد استفاده نماید. لذا در این مورد لازم می آید که برای هر چه بیشتر به ذهن آشنا کردن آن واژه قبل از پرداختن به اصل موضوع، توضیحاتی در مورد آن واژه داده شود. حال، هدف این است که در گفتار اول این فصل به توضیح مختصری از واژة اکراه از ابعاد مختلف شاخه های علم حقوق، عرف و اصطلاح بپردازیم.

گفتار اول : اکراه در لغت و اصطلاح

 

 

الف- اکراه در لغت

اكراه از ماده‌ی كره (به فتح و ضم اول و سكون ثانی) است[2]؛ هر چند اهل لغت نظر دارند كه کَره (به فتح) مفهومی غیر از کُره (به ضم) دارد. (الكُره بالضم ما اكرهت نفسك علیه و بالفتح ما اكرهك غیرك علیه تقول: جئتك کُرهاً وادخلتنی كرهاً[3])؛ كره (باضمه)؛ آنچه نفس تو از آن كراهت دارد كره (با فتحه)؛ آنچه كه دیگری تو را بر آن كار وادار می كند.

در تاج العروس از راغب اصفهانی نقل شده: (الكَره بالفتح المشقه التی تناول الانسان من خارج ممّا یحمل علیه بالاكراه و بالضمّ مایناله الانسان من ذاته[4])؛ كره (با فتحه) مشتقی است كه از خارج به انسان می رسد و بر او با اكراه تحمیل می شود و كره (باضمه) كراهتی است كه از درون انسان را آزار می دهد. اما علاوه بر تعاریفی كه اهل لغت در زبان عرب از اكراه ارائه نموده اند در دایره المعارف فرهنگ فارسی معین نیز در معنای این كلمه بیان گردیده كه:

«اكراه: ekrah ]ع.[ (مص م.) در معنای ناخوش داشتن، ناپسند داشتن كسی را به زور به كاری واداشتن، به ستم بر كاری داشتن. (اِ.) ناخواست، فشار و زور آمده است[5].»

ب- اکراه در اصطلاح

اکراه از جمله کلماتی است که معنای اصطلاحی آن با معنای لغوی آن چندان تفاوتی ندارد.

معنای این کلمه در نزد توده‌ی مردم و آنچه که در كتابهای واژه شناسی به آن پرداخته شده است بسیار نزدیک به هم است. استاد شادروان مرحوم دكتر سیدحسن امامی اكراه را چنین تعریف می نمایند: «اكراه عبارتست از فشار مادی یا معنوی بر شخص تا او را وادار به انجام عملی نماید. اعمال اكراه نسبت به اراده كننده، آزادی او را در سنجش نفع و ضرر موضوع اراده سلب می نماید. شخص مزبور در آن حال برای اینكه از نتایج وخیم اكراه خود را برهاند، تسلیم می گردد و اراده می نماید. ایجاد اراده بدین نحو مؤثر نبوده و مولد حق یا مسقط آن نمی باشد.»[6]

اجبار نیز تأثیر نیروی خارج از سنجش مجرم است به طوری كه با جمع سایر شرایط آتیه مقاومت مجرم در مقابل آن عادتاً مقدور نمی باشد.[7] علاوه بر آن آقای عبدالقادر عوده نیز در بیان عقیده ی گروهی از فقها می‌گوید: «اكراه فعلی است كه انسان به سبب دیگری انجام می دهد ولی رضایت او زایل و اختیارش معیوب می گردد یعنی به عملی كه از او خواسته شده وادار می گردد، یا تحمیل امری ناپسند است تا عملی را بدون رضایت خویش انجام دهد و یا اینكه اكراه این است كه شخص توانا، مكَره را به مجازات های فوری كه انسان عاقل تحت تأثیر آن، فعل، مكره به را انجام می دهد تهدید می نماید به گونه ای كه مكره گمان قوی بر وقوع تهدید در صورت سرپیچی از فرمان مكره داشته باشد.[8]

یكی از محققین نیز در تعریف اجبار، اجبار را نوعی شدید اكراه یا اكراه در حدالجا تعریف می نماید و بیان می دارد: «اجبار در كاری داشتن به معنی مجبور بودن در انجام دادن آن كار است بی آنكه شخص مجبور از خود كوچكترین قصد و اختیاری داشته باشد. در این نوع اجبار، فعلی كه شخص به انجام آن وادار و مجبور شده، به حركات عضو مرتعش تشبیه می شود. مثلاً كسی دارای دست رعشه داری است هرگز نمی تواند به اختیار خود آن را از جنبش باز دارد و با اختیار آن را بجنباند همواره، دست، اتوماتیک وار و به طور خودكار و بی اختیار به حركت ادامه می دهد. در حقوق اسلامی هر گاه درباره ی اجبار سخن می رود نوع دیگری از اجبار اراده می شود كه اغلب آن را اكراه یا اكراه كامل یا اكراه شدید هم می گویند[9].»

گفتار دوم: جایگاه اکراه در متون فقهی و حقوق ایران

الف- اکراه در فقه اسلامی

اكراه در لغت به معنی وادار نمودن و در اصطلاح فقهی عبارت از وادار كردن دیگری بر انجام یا ترك عملی كه از آن كراهت دارد: «حمل الغیر علی ما یكرهه[10]»

اكراه از آن دسته كلماتی است كه معنای لغوی آن با معنای اصطلاحی آن نزد فقها چندان تفاوتی ندارد صرف نظر قیود، شرایط و اوصافی كه فقها برای اكراه و تحقق آن بر شمرده اند معنای اصطلاحی این كلمه در نزدشان همان معنا و مفهوم مورد نظر اهل لغت است. یعنی اكراه عبارت است از واداشتن دیگری به كاری كه بدان مایل نیست در صورتی كه همراه با تهدید باشد.[11]

شافعی در تعریف اكراه در كتاب الام می نویسد: «الاكراه أن یصیر الرّجل فی ید من لایقدر علی الامتناع منه، من سلطانٍ او لص او متغلبٍ… و یكون المكره یخاف خوفاً علیه دلاله انّه ان امتنع من قول ما اُمر به یبلغ به الضرب المؤلم أو اكثر منه او اتلف نفسه[12].